《劳动合同法》解析与应对

《劳动合同法》解析与应对一、概述二、主要内容解析三、应对与建议一、概述一石击起千层浪：“《劳动合同法》是保护劳动者权益的‘护身符’”——新华网“《劳动合同法》对劳动者‘偏袒’还不够”——《中国青年报》“中国立法机构29日通过了一部影响广泛的旨在加强对工人保护的新劳动法，这是对广大农民工中出现的越来越多的不安定迹象作出的一个反应。”——美国《纽约时报》网站6月30日2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，2008年1月1日起施行。（一）立法过程1、1994年《劳动法》颁布不久，劳动部提出并制定完善我国劳动法律框架体系的意见，把《劳动合同法》列入其中，开始实施最初的调研和起草工作，但不久便停止运作，搁置长达近10年时间。2、2004年10月，《劳动法》颁布10周年之际，社会各界针对《劳动法》本身及其执行存在的问题，建议起草《劳动合同法》、《社会保险法》等配套法律法规。3、2005年2月18日，全国人大常委会宣布《劳动合同法》列入2005年立法计划。4、2005年12月24日，《劳动合同法（草案）》首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。5、2006年3月20日，全国代表常委会决定将草案向社会公开征求意见，至4月20日，公开征求意见截止，共收到各界意见191849件。6、2006年12月24日，全国代表常委会对草案进行二审。7、2007年4月24日，三审。8、2007年6月24日，提交四审。9、2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议表决通过《中华人民共和国劳动合同法》，并以145票赞成，0票反对、0票弃权、1人未按表决器高票通过。争论与博弈上海跨国企业人力资源协会代表——撤资威胁阿迪达斯、强生、雅诗兰黛——积极游说欧盟商会建议书——转移生产线港商——说不上海美国商会——42页建议书社会意见——1个月19万条山西黑砖窑事件肯德基麦当劳非全日制用工事件（二）意义与评价《劳动合同法》是各方面价值及利益博弈的结果，在力争进步性的同时，更接近了现实。夏威夷大学中国法律问题专家罗纳德·布朗说：在财富差距不断扩大、形势日趋紧张的时候，实施这样的步骤，反映出中国政府希望在鼓励投资的欲望和改善工人生活条件的需要之间实现平衡。这项即将通过的法律中出现了一系列新的政府措施，旨在使中国的法律和政治制度与时俱进，从而与剧烈的经济和社会变化相适应。《劳动合同法》宣传提纲将重要意义概括为三点：1、制定《劳动合同法》是尊重劳动，保护劳动者的重要举措。2、制定《劳动合同法》是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容。3、制定《劳动合同法》是完善劳动保障法律体系的重要举措。（三）四大亮点（显著变化）1、强化劳动者合法权益的保护性规定，包括：（1）引导签订长期合同（2）防止滥用试用期（3）存在事实劳动关系即享有权利（4）合同终止享有经济补偿（6）限定违约金条件（7）企业裁员时的保护性规定（8）扩大劳动者行使即时解除权的范围（9）加重用人单位违法成本（10）加大维权力度，强化行政部门职责2、扩大了劳动合同适用范围3、规范劳务派遣4、增加非全日制用工劳动合同的规定二、主要内容解析第一章总则（第1至6条）第二章劳动合同的订立（第7条至第35条）第三章劳动合同的履行和变更（第29条至第35条）第四章劳动合同的解除和终止（第36条至第50条）第五章特别规定（第51条至第72条）第六章监督检查（第73条至第79条）第七章法律责任（第80条至第95条）第八章附则（第96条至第98条）第一章总则（一）适用范围《劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。用人单位劳动者适用《劳动合同法》各种类型企业劳动者√民办非企业单位劳动者√个体经济组织劳动者√国家机关公务员×工勤人员√社会团体公务员×参（依）照公务员管理人员×事业单位工勤人员√实行聘用制劳动合同的另有规定的×无特殊规定的√其他组织建立劳动关系的劳动者√家庭或者个人家政服务人员×个体工匠帮工、学徒×农村承包经营户受雇人×（二）、用人单位规章制度1、用人单位应依法建立和完善劳动规章制度《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中已明确，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。法律后果包括：（1）行政责任——责令改正，给予警告。（2）不予适用（3）劳动者可以随时通知解除劳动合同（4）民事赔偿责任2、制定、修改规章制度、决定重大事项的程序要求：经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。与工会或职工代表平等协商确定公示或告知，使劳动者知悉规章制度内容3、规章制度合法性问题：（1）限制人身自由和婚姻自由的规定无效；（2）违反法律法规规定的无效；（3）不与劳动合同和集体合同相冲突。第二章劳动合同的订立（一）劳动关系的建立（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同（三）劳动合同的必备条款与约定条款（四）试用期（五）违约金（六）无效合同（一）劳动关系的建立1、劳动关系自用工之日起建立；[案例]2、用人单位应当建立职工名册备查。[案例]用《劳动合同法》的规定判断下列劳动关系建立的时间：A、小张于2007年1月20日通过某公司在人才市场举办的招聘考试，2月1日填写新入职人员登记表，2月3日起在公司生产车间工作，公司一直未与其签订劳动合同。B、小王于2007年3月5日经某公司招聘入职，口头约定试用期1个月，2007年4月5日小王如期转正，并于当日与公司签订了期限至2008年4月的劳动合同。C、某大学毕业生小吴，于2006年11月25日与某公司及所在高校签订高校毕业生就业协议书，约定违约金2000元，2007年7月小吴去公司报到前体检查出为乙肝病毒携带者，公司拒绝接收并于2007年7月25日作出解除毕业生就业协议的决定。3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务（1）用人单位的告知义务：第一，告知必须是如实告知；第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时；第三，告知应以一种合理且适当的方式进行，必须能够让劳动者确定知道和了解；第四，告知的内容应符合法律规定；第五，告知是一项义务。（2）劳动者的如实说明义务：对应聘人员审查内容及风险应对一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施1学历、工作经历等是否真实招聘失败利用学位网站查询确认；向原单位核实。2是否存在潜在疾病解除劳动合同受限；支付医疗待遇及医疗补助费入职健康检查3年龄是否达到16岁行政处罚甚至刑事责任查验有效身份证明4是否与其他企业有未到期的劳动合同承担连带赔偿责任查验与其他单位终结劳动关系的证明5是否对其他单位负有竞业限制的义务承担赔偿责任签订不负有竞业限制承诺书6外国人是否办理就业手续违法、合同无效查验就业许可证4、订立书面劳动合同必须走出“不签劳动合同对企业有利”的误区！不签订劳动合同用人单位将承担下列法律风险：（1）支付双倍劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（2）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（3）用人单位自身利益无法得到保护的风险。“用工必签劳动合同”！（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同劳动合同期限固定期限无固定期限以完成一定工作任务为期限无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的订立：1、协商订立2、强制订立（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年，并提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。包括4个条件：A、劳动合同终止；B、劳动者在该用人单位连续工作满十年；C、劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同；D、劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出或者同意订立劳动合同且未提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。包括3个条件：A、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同；B、达到“双十”；C、劳动者未提出订立固定期限劳动合同。（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。包括4个条件：A、此前曾经订立了两次固定期限劳动合同；B、两次固定期限劳动合同是连续的，不间断的；C、劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形；D、双方同意续订劳动合同，且劳动者未提出订立固定期限劳动合同的。第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。第40条第1、2项规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”3、视同订立用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（三）劳动合同的必备条款与约定条款必备条款为第17条第1款1至9项，新增条款包括：（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。（2）增加了工作地点条款。（3）增加了工作时间和休息休假条款。（4）增加了社会保险条款。（5）增加了职业危害防护的条款。删减不再作为必备条款的包括：（1）劳动纪律（2）劳动合同终止的条件（3）违反劳动合同的责任。约定条款列举包括：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。（四）试用期1、试用期限的限制及与劳动合同期限的关系劳动合同期限与相应试用期限对照表劳动合同期限试用期期限3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的不得约定试用期3个月以上不满1年的不得超过1个月1年以上不满3年的不得超过2个月3年以上的不得超过6个月无固定期限的不得超过6个月试用期包括在劳动合同期限内，享有劳动合同期内的全部劳动权利。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。[案例]：某公司与张某签订了2年期限的劳动合同，约定试用期为6个月，试用期工资1600元，转正后的工资为2000元，并已按约定实际履行，问：某公司将要承担什么支付责任？《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。赔偿金=2000×4=8000元转正后工资差额=2000×4-1600×4=1600元2、试用期工资第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。就高原则3、试用