5第五章合同的变更与转让及违约责任等

第五章合同的变更与转让•一、合同变更–（一）概念和特征•广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更（合同转让）•合同的变更是指依法成立的合同尚未履行或者未完全履行之前，当事人按照法定的条件和程序，就合同的内容达成的补充或修改的协议。•（二）合同变更的条件•1、当事人间存在有效的合同关系。•2、合同的变更可基于法律的规定、人民法院或仲裁机构以及当事人之间的变更协议。•3、合同的变更必须合法。•二、合同的转让•（一）合同转让的概念•是当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人的法律行为，是指主体的变更。•（二）合同权利转让•又称为债权让与，是指不改变合同的内容，债权人将其享有的合同权利全部或者部分地转移于第三人享有的法律行为。–1.合同权利转让的条件：•合同权利是合法有效的•合同权利具有可让与性•合同权利转让应通知债务人依据合同性质不得转让当事人约定不得转让法律规定不得转让•2.债权让与的法律效力:内部效力（1）受让人成为新的债权人（2）附属于债权的从权利一并转让（3）让与人对受让人负有瑕疵担保责任外部效力（1）债务人应对新的债权人履行义务（2）债务人对原债权人享有的抗辩权仍可对新的债权人行使•（三）合同义务的转移•合同义务转移（债务承担）是指不改变合同的内容，债务人将其负担的债务全部或部分转移于第三人的法律行为。–1.债务承担的类型•免责的债务承担、并存的债务承担–2.债务承担的条件：•合同债务是合法有效的•债务具有可转移性•*必须经债权人同意•（四）合同权利义务的一并转让•债权债务的概括转移–分两种情形：•1.法定转让（法人合并、分立等）•2.约定转让•周某(买受人)与卞某(出卖人)签订了买卖一幅“寿”字图的合同之后，周某又将该画加价5％转卖给程某，说好让程某到卞某处取画。周某与卞某约定卞某直接把画交给程某，程某取画时，卞某以周某给的价太低为由予以拒绝，请问：下列各项正确的是：()•A．周某将债权转让给了程某•B．周某与卞某之间约定的是向第三人履行•C．周某与程某之间的约定是由第三人履行•D．程某有权追究周某的违约责任•ABCD第六节合同的权利义务的终止•一、概述•合同的权利义务关系归于消灭•二、合同的解除•因当事人一方的意思或双方协议，使合同的权利义务关系归于消灭。•约定解除、法定解除•法定解除权的行使：•1.法定解除权的行使是一方当事人单方面的意思，不需要对方同意•2.行使法定解除权的前提一般是对方当事人出现了严重违约行为•3.须通知对方当事人•法定解除权的原因•1.因不可抗力致使合同的目的不能实现•2.债务人预期违约•3.一方迟延履行合同的主要义务，经对方催告后，在合理的期限内仍未履行的•4.一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实行合同目的•5.法律规定的其他情形•合同解除的效力•尚未履行的终止履行，有过错方应赔偿对方损失•二、债务已经按照约定履行（清偿）•三、抵销两人互负债务时，双方各自以其债权充当债务之清偿，使自己的债务与对方的债务在同等数额内消灭。法定抵销与意定抵销•四、免除•五、混合•六、提存–提存的要件：•1.要有合法的提存原因•2.提存的标的物要符合法律的规定–提存的效力：•1.自提存之日起，债权债务关系消灭；•2.债务人应及时通知债权人标的物已提存，下落不明除外；•3.提存机关要妥善保管，5年内无人领取上缴国库；•4.债权人可以随时领取提存物，但应支付保管费第七节违约责任•一、违约责任的概念、特征•违约责任是合同当事人因违反合同的义务所承担的法律责任。是合同义务不履行或不适当履行的结果。•特征：•1.违约责任的承担以当事人不履行或不适当履行合同的义务为前提；•2.违约责任是民事责任，主要表现为财产责任；•3.违约责任具有相对性在合同当事人之间发生；•4.违约责任以补偿性为原则。•二、违约责任的归责原则•即依据何种标准来判断合同当事人是否应当承担违约责任。一是过错责任原则（运输合同）《合同法》303条：在运输过程中旅客自带物品损毁、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。二是严格责任原则，又称无过错责任原则我国合同法采用了世界合同法发展趋势的归责原则：以严格（无过错）责任为主导，以过错责任为补充的归责原则运输合同甲携带一台彩电乘坐公共汽车，将电视机置放在座椅旁。行驶中，由于一名儿童突然横穿马路，司机紧急刹车，同车的另一名乘客乙的小提箱将甲彩电砸坏。甲要求乙赔偿，理由是乙未看好自己的东西。问：1.乙要承担责任吗？为什么？2.汽车公司要承担责任吗？法律依据是什么？•1．乙不承担甲的损失，因为损失是汽车刹车所致，乙没有责任。•2．汽车公司也不承担责任，刹车是紧急避险行为，根据民法通则的免责条件，由引起险情发生的人负责。•3．由儿童父母负责，儿童是无民事行为能力人，根据民法通则规定，由监护人承担民事责任。三、违约责任的形态（一）预期违约（明示、默示）发生预期违约时对方当事人有两种选择：一是在履行期届满之前，解除合同并追究其违约责任；二是等到履行期届满时按实际违约要求其承担违约责任。（二）不履行（三）不适当履行迟延履行、瑕疵履行、加害给付•四、承担违约责任的方式：•（一）继续履行•1.适用条件：必须有合同债权人的请求；债务履行仍有可能•2.除外情况：法律上或事实上不能履行的债务的标的不适用强制履行债权人在合理的时间内未要求的•（二）违约金•一方当事人违反合同时，依照约定向对方支付一定数额的金钱。–1.违约金的适用一般以合同双方有预先约定为前提–2.违约金一般应具有补偿性：相当于守约方的损失–3.违约金的调整：–约定的违约金低于损失的可以请求增加，过分高于损失的可以请求减少（体现对违约方的惩罚性）（三）定金当事人在合同订立时预先给付对方一定数额的金钱以保障债权的实现。债务履行后定金收回或抵作价款。给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金，接受定金一方不履行义务的的应双倍返还定金。（具有惩罚性）*定金的适用：1.以双方事先有约定为前提；2.当事人既约定了定金又约定违约金的，不能同时适用，可以选择适用其中的一种；3.定金的数额由当事人约定，但不能超过合同标的额的20%案例分析：甲公司与乙厂签定了一份机车转让合同，价款为3万元，合同订立后乙方向甲公司交付了8千元的定金，双方同时约定任何一方违约应向对方支付违约金6千元。甲公司交货后，乙厂很快发现该机车发动机存在问题，经几次大修后，花去修理费1万元，请问乙厂可否要求甲公司同时返还定金及支付违约金；对乙方最有利的救济措施是什么？•（四）损害赔偿•合同一方当事人不履行或不适当履行合同给对方造成损失时，应依法承担赔偿责任。–1.损害赔偿的适用条件：•一方当事人违约；•对方当事人存在损失（无损失则无赔偿）•违约行为与对方损失之间有有因果关系•当事人无违约金的约定；–2.损害赔偿的范围：完全赔偿原则违约金、赔偿金、定金并存怎么办•甲公司与恒通公司依法订立一份总营业额货值为20万元的购销合同，合同约定违约金是货物总价的5％。同时甲公司给恒通公司交付定金5000元。后恒通公司违约，给甲公司造成损失2万多元。请问，恒通公司应向甲公司偿付多少钱？•我国《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第114条第二款规定:“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。”•针对本案，第一步，确定违约金为1万元，损失为2万元，定金5000元。第二步，确定适用违约金还是损害赔偿金。违约金1万元少于损害赔偿金2万元，应增加到2万元。第三步，比较选择是适用定金还是违约金。双倍返还定金5000元×2=1万元，违约金2万元＋定金5000元=2.5万元。所以依据合同法，恒通公司应偿付你公司2.5万元。案例：中国人民大学附近某旅社甲有四间客房需要整修以迎接2002年研究生入学考试住店高峰。甲旅社与个体装修工乙达成装修协议。2001年年底完工后甲发现不合格，无法对外出租。为此，甲只能另雇佣四个工人连夜加班，以赶上2002年1月3日开始的住店高峰，为此甲支付了2000元的报酬，1580余元的材料费。工人们加班最终于1月6日完工，7日正式对外出租，4间客房均爆满，租金也从每天一百元攀升至每天一百五十元。现甲旅社要求乙赔偿损失，如何赔偿？完全赔偿应当既包括实际损害的赔偿也包括所失利益的赔偿，前者指现存财产的损失，后者指可得利益的损害*完全赔偿的限制：1.合理预见规则：赔偿范围不能超出违约方订约时可预见的因为违反合同可能造成的损失2.减轻损害规则：采取措施防止损失扩大（五）其他补救措施•五、违约责任与侵权责任的竞合•一个违法行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件•六、违约责任的免除1.不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服的客观情况2.约定免责•李某自某商场购得某电饭锅，后因质量问题电饭锅爆炸，炸伤李某。根据合同法，李某可请求商场承担体积民事责任？•A．仅得请求违约责任•B．仅得请求侵权责任•C．有权请求侵权责任和违约责任•D．得请求侵权责任或违约责任•D•当红歌星谢某与某剧院签订一演出合同，双方约定，谢某于元旦晚上在该剧院举办个人演唱会，出场费14万元。元旦晚上，大雪飘飘，寒风怒号，但观众还是早早来到剧院，期待一睹心目中明生的风采。但谢某却因此擅自取消了该演出，观众气愤之极，纷纷要求退票。对此剧院应怎么办？•A．请求人民法院强制谢某履行合同•B．谢某因不可抗力不履行合同，不构成违约，剧院应自负损失•C．为观众办理退票后，请求谢某赔偿其损失•D．谢某不构成违约，但根据公平原则，剧院可请求谢某承担部分责任•C•赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题：•(1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?•(2)孙某能否取得该古董的所有权?为什么?•(3)孙某将古董当给李某，形成何种法律关系?•(4)若钱某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?•(5)赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉?•（1）合同效力未定，因钱某不是古董的所有人，其行为属无权处分行为。根据《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。•（2）孙某能取得该古董的所有权，因为孙某是从钱某那里买得的且孙某是善意有偿地买得该古董的，可因善意取得而得到古董的所有权•（3）在孙某与李某之间形成动产质押法律关系。孙某是质押人，李某是质权人。•（4）施工队应向赵某请求付款，因施工队与赵某之间存在合同关系。•（5）提起违约之诉或侵权之诉。依保管合同，钱某违背了保管的义务。依侵权，钱某侵害了赵某的所有权。赵某可以选择提起违约之诉或者侵权之诉。