(完备)法硕考研刑法学笔记

写在前面的话：为广大法硕考生编写一份专业课备考笔记，一直是我的一个梦想。由于各种原因，一直没有机会实现。最近单位的工作不多，便把笔记本带着，躲在存放器材的小房间里，基本算是完成了这份刑法笔记。我尽量压缩页数，如果使用fineprint软件再双面打印的话，也就8页，可以随身携带。希望能给考生有所帮助，也欢迎大家经常光临知识宝库考研社区法硕版=13。有什么意见的话可以给我留言，便于在制作其他科目笔记时改进。----------Richard311第一部分刑法论一、刑法概说（一）刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念：规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）；1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）；附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法（二）刑法之法律特征1、调整对象和保护利益的广泛性2、刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门3、刑法的强制力程度较其他法律要严厉的多（三）刑法之机能（分析上没有，但补充以加深理解）刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪。指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯）3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；使国民对自己的行为具有预测可能性；刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。（四）刑法的目的1、惩罚犯罪2、保护人民。（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的；按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）按解释的方法分为：文理解释、论理解释文理解释是根据条文的字面含义进行说明。论理解释是根据立法的精神和目的对条文进行说明。二、刑法基本原则刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。（一）罪刑法定原则基本内容是：法定化、明确化。（二）平等适用刑法原则：1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求2、平等适用刑法是保护法益的要求。3、平等适用刑法是预防犯罪的要求4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望（三）罪责刑相适应原则：以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。（如累犯、特别再犯、减刑、假释）三、刑法适用范围刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。（一）刑法的空间效力刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：1、属地原则（第6条）第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的；第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内1；我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；2、属人原则（第7条）这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。3、保护原则（第8条）是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的①侵犯的是我国国家或公民的利益；②行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）；③双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）；4、普遍管辖原则（第9条）：针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。解决的方式是：或起诉或引渡。5、对外国判决的承认：消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”（二）刑法的时间效力刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定；其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用第二部分犯罪论一、犯罪概念1、犯罪是严重危害社会会的行为，具有严重的社会危害性。2、犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性（形式的刑事违法性）。3、犯罪是应受刑法惩罚的行为，具有应受刑法惩罚性二、犯罪构成（典型的犯罪构成）刑法明文规定的成立犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。（一）概述犯罪构成的分类：1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成（未遂、中止、教唆）；2、标准的犯罪构成和派生的犯罪构成（具有较重或较轻侵害程度）（二）犯罪客体犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容：1、一般客体—→同类客体—→直接客体（在复杂的犯罪构成中，又有主要客体与次要客体之分）；2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。（此处可能简答，具体还是以分析为准，这里只是加强理解的说法）3、犯罪客体对判断罪行的具体运用（以危害公共安全犯罪为例）。张三偷一辆车的刹车片，此车在行驶时有能危害公共安全，因此侵害了财产权、公共安全两个客体，一行为触犯数罪名，想像竞合从一重。但如果偷的是四个车轮，此车即无法行驶，不可能危害公共安全，因此只能定盗窃。注意：只有正在使用中才能危害公共安全。（三）犯罪客观方面犯罪客观方面主要掌握两个重要问题：不作为与刑法上的因果关系。1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要素。2、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。持有属于作为的范围。作为：不应为而为（违反禁止义务）――制造或增加危险不作为：应为而不为（违反作为义务）――具有保护义务关于不作为，从这三个方面把握（背诵）：一是条件：①负有实施某种行为的特定义务；②有能力履行该特定义务；③没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果；二是特定义务的来源：①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务；②职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等；如果是国家机关工作人员定渎职罪；③法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为；④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；如果先行行为是犯罪行为，且此犯罪有结果加重的构成或转化犯的情况，那么就不再考虑不作为犯的问题。反之要考虑与不作为犯罪数罪并罚。3、刑法上的因果关系：以（必要）条件说为理论基础，条件说的基本公式是：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。存在条件关系时，原则上具有因果关系；但在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。介入因素包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。（四）犯罪主体自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。１、刑事责任年龄刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。关于未成年人刑事责任部分，尤其应注意以下问题：①周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁；②已满14不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围；故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）、贩毒。③注意抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如267条第2款规定的携带凶器抢夺定抢劫罪和289条中的聚众打砸抢故意毁坏财物或夺走财物；《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。④注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为(《刑法》第347条)则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投毒负刑事责任，而对决水，以其他危险方法危害公共安全的行为则不负刑事责任。⑤注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。⑥对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑(包括死缓)。⑦抢劫枪支、弹药、爆炸物包含在“抢劫”之中。因为这两个罪是法条竞合；⑧对于其他严重的故意行为，部分行为符合17条第2款的规定的，以部分行