劳动合同法(草案)若干问题

劳动合同法(草案)若干问题问题:劳动合同法何时颁布实施?草案一些争议内容如何修改?立法流程劳动部—国务院—全国人大立法人员核心层—紧密层—关联层立法信息请登陆：正在起草的法律法规:劳动合同法,就业促进法,社会保险法,劳动争议仲裁法;技能培训,工资支付条例劳动立法的最大问题：缺乏搏弈与妥协,表面看酷似一场文字游戏.谁是用人单位的代言人？立法实践活动中，惟独用人单位一方没有代言人，因而也缺乏与立法者进行沟通的渠道。媒体呼吁有关部门应抛弃“鬼子进村”的改革方式，让改革在透明的“玻璃屋”中进行，让所有人都参与到改革中来，集中大家的智慧共同解决难题，这样才能确保改革的政策真正出自民心反映民意据调查：男性公民知道的法律中，劳动法排第一，女性公民知道的法律中，劳动法排第二劳动合同立法目的：一要解决劳动法实施中遇到的问题；二要解决劳动法难于修改的问题。问题:劳动合同立法与劳动法修改的关系?现行法律法规:劳动法,职业病防治法,工会法,劳动争议处理条例等在改变的劳动立法理念1、保护劳动者的权益2、就业岗位的稳定性3、共享经济社会的成果4、解除后顾之忧立法要解决的主要问题：1、不订立书面劳动合同2、合同短期化趋势明显3、滥用试用期现象突出4、随意设立违约金5、滥用“劳务派遣”劳动法实施中的问题(一)劳动合同签订率不高、期限较短、内容不规范，部分企业劳动合同内容显失公平，甚至有违法条款，严重侵害了劳动者的合法权益劳动法实施中的问题(二)存在违反劳动基准的现象，如，拖欠工资；工资收入水平偏低;随意延长工作时间；劳动安全和卫生条件差，恶性安全事故频发劳动法实施中的问题(三)部分用人单位不缴纳社会保险费，尤其是非公有制企业中的私营企业参保率低，进城务工人员难以获得社会保障劳动法实施中的问题(四)存在就业歧视和侵犯劳动者人格尊严的现象。如性别、年龄、相貌、身高、户籍、地域、残疾、婚姻状况等歧视。甚至限定劳动者去卫生间的时间和次数全国人大下达任务►三年解决签订合同问题►07年底前解决拖欠工资问题合同法在细化劳动法基础上增加了六项内容:劳动力派遣制度,可撤销制度,中止履行制度,竞业限制规定,约定违约金限制性规定,终止支付经济补偿现行法律制度缺陷立法滞后,立法空白较多过于原则,操作性不强跨度大,立法主体多,不衔接立法水平低疑问:工资的定义(法定休假日是否带薪)?工时标准?退休年龄?劳动定额标准?立法水平低(270号令):妇女节，妇女放假半天；青年节，１４周岁以上的青年放假半天；儿童节，１３周岁以下的少年儿童放假１天案例:某企业与职工签订的合同约定,因生产需要,职工每两个月累计延长的工作时间,不能安排补休的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬问题:职工不要补休要加班费,企业以合同约定不同意,是否合法?争议快速增长05年，仲裁处理争议31.4万件，增20.5%,涉及74.4万人,集体争议1.9万,涉及41万人,基本持平,另9.4万件案外调解劳动争议案件分类1、拖欠、克扣工资2、欠缴社保费、住房公积金3、解除违纪职工等合同争议4、工伤事故赔偿5、改制引发的劳动关系变动劳动争议处理立法趋势*或裁或审*时效延长*强化调解协议法律地位*是否与人事仲裁并轨草案的主要内容对草案的意见(一)草案体现出对企业用工“宽进严出”、劳动者“宽进宽出”的特点，大量采用行政干预，对企业管理进行各种“僵化”限制。对草案的意见(二)草案对劳动关系进行了宽泛的规定，导致企业和个人之间偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这可能造成企业“被动招工”。对草案的意见(三)掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本几乎是零成本；企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须有员工书面同意才能实施，可能造成企业管理员工权受到限制。关于立法目的观点一：维护劳动者权益（劳弱资强）观点二：维护双方权益（平等主体）草案:规范订立和履行合同行为，保护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定劳动法:保护劳动者合法权益，调整劳动关系，建立和维护新型劳动制度，促进经济发展和社会进步关于适用范围（用人主体）观点一：企业、个体工商户、民办非企业单位、机关、事业单位、社会团体（政党）等观点二：沿用劳动法的范围观点三:各类用人主体关于适用范围（劳动者）观点一：劳动法范围+新型就业形式（非全日制、返聘人员等）观点二：沿用劳动法的范围观点三：规范所有用人行为（公务员除外,包括筹备组等）关于劳动合同订立招用职工的基本规定1.劳动法:签订劳动合同2.禁止使用童工规定:保管录用登记、核查材料3.劳动力市场规定:录用备案和就业登记案例某公司与职工签订合同,用省劳动部门印制的合同文本并鉴证,后解除合同时发现,经济补偿金标准为每一工作年限给予两个月工资补偿,遂引发争议?问题某该约定是否有效?合同文本的拟订草案规定由用人单位提供也有建议应建立劳动合同标准文本，由劳动部门、行业协会、工会、用人单位协商确定，并在政府劳动部门和上级工会备案合同订立的基本内容1.用人单位告知义务2.订立形式(默认口头合同)3.合同试用期4.合同无效和撤销用人单位告知什么:工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行合同直接相关的情况用人单位知情权劳动者的年龄、身体状况、工作经历、知识技能、就业状况合同形式书面订立,三种期限,对口头合同的制约草案合同内容:(一)(二)(三)(四)工作内容和工作地点(五)工作时间和休息休假(六)(七)法律、法规规定的其他事项劳动法合同内容:（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任关于劳动合同试用期►基础期限:三个月以上►根据岗位性质确定(非技术,技术,高级专业技术)►期限:一二六月无效和撤销对存在重大误解或显失公平,以及用人单位乘人之危，违背劳动者真实意思订立的劳动合同，劳动者有权请求撤销关于违约金的约定第十七条除本法第十五条和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。关于可约定服务期和违约金的培训第十五条用人单位提供6个月以上脱产专业技术培训费用的，约定服务期及违反服务期支付的违约金，不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。竞业限制:范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年主要意见：一、约定服务期范围过窄二、一些培训费用较大，未脱产不超过6个月，应有服务期三、明确培训费用的构成四、明确单位应提供的培训关于事实劳动关系已存在劳动关系，未订立书面合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为已订立无固定期限合同，并补办订立书面劳动合同的手续。是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明外，以有利于劳动者的理解为准。主要意见：一、成为劳动者签无固定期合同手段二、单位应承担举证责任三、三十二条解除无固定期合同的规定对劳动者不利事实劳动关系的处理法释[2001]14号第1条第一款:劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行合同.一方提出终止劳动关系的,法院应当支持。事实劳动关系认定三要件1、双方主体资格合法2、规章制度适用于劳动者，劳动者受单位管理，从事单位安排的有报酬劳动3、提供的劳动是单位业务组成部分认定事实劳动关系的证据1、工资支付凭证、参保记录；2、“工作证”、“服务证”等；3、招工招聘“登记表”“报名表”4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。事实劳动关系的经济补偿劳社部发[2005]12号:未签订劳动合同的,应当补签,期限协商确定,协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,用人单位提出的支付经济补偿金。关于规章制度现行依据1.劳动法第4条:依法建立和完善规章制度2.法释[2001]14号:通过民主程序,内容不违法,向劳动者公示►安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理►经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商(无效规定执行工会等规定)►在单位内公告关于履行和变更全面履行与实际履行劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作长期离岗人员☺309文规定应签订劳动合同☺判决一:存在工作关系☺判决二:自动解除,超过时效☺建议:清理关系,处理未尽事宜内退人员1、内退依据(111号令,退岗休养)；2、内退人员要求上岗；3、内退人员如何管理.理解分歧:对合同内容理解不一致,按通常理解解释，有两种以上解释的，应当采纳有利于劳动者的解释。单位合并的处理用人单位合并的，合同由合并后承继其权利义务的单位继续履行，或协商，合并前解除合同，同时由合并后单位重新订立劳动合同单位分立的处理原合同由分立后单位按分立协议继续履行，或经协商由分立前单位解除合同，同时由分立后单位重新订立合同协商变更变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效中止履行的情形1.应征入伍或离职2.被依法限制人身自由3.因不可抗力不能履行合同4.协商一致中止最长不超过五年中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限关于解除和终止用人单位解除条件1.试用期内,违纪,失职造成重大损害,被追究刑事责任2.可依劳动法26条三情形解除无固定期合同3.经济性裁员(协商一致)用人单位解除新内容劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的解除劳动合同的必经程序将工会法第二十一条再明确:企业单方面解除劳动合同应事先将理由通知工会,工会要求重新处理的,企业应研究,并将结果通知工会劳动者解除合同1.提前30日书面通知(无需提前:不按时支付工资等)2.不提前通知,支付2倍月工资赔偿金文书送达的方式☺案例一：送达不成单位有理变无理☺案例二：住址变更未告知承担责任法释[2004]8号用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(四)项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。◙当面送达◙邮寄送达◙证明送达◙公告送达合同终止条件1.期满,享受基本养老保险待遇,劳动者死亡,企业歇业,解散,破产,吊销执照,责令关闭2.患职业病及工伤部分丧失劳动能力,医疗期,女工三期,协商代表任期内续延经济补偿金范围:大部分解除和终止标准:满6个月半个月,不封顶续签:不支付,每存续五年减少10%现行经济补偿金规定问题:1.计算基数:本人月平均工资,企业平均工资2.事实劳动关系工作年限的计算争议焦点：合同终止予以经济补偿草案规定除劳动者已依法享受基本养老保险待遇的之外,用人单位均要支付经济补偿主要观点：一、制约短期化，是闪光点二、经济补偿性质不明确三、终止支付补偿不够公平四、缩小补偿范围实际问题一：能否使用“末位淘汰”方式解除合同二：单位是否可以随时对员工调岗调薪关于劳务派遣劳务派遣的问题:1.订立合同的不直接用人,用人的不直接订立合同2.被派遣者工资普遍低于接受单位同岗位职工3.难以加入工会,弱者中的弱者草案规定的内容:1.资质许可(50万,5000备用金)2.派遣劳动合同要求(接受单位,期限,工作岗位)3.派遣期限(满1年改订合同,不改订同岗位不能再接受派遣)主要意见：一、双输、双赢，应取消二、严格限制，限定范围三、应予扶持，取消年限限制和备用金国外的规范类型1.禁止:意大利,西班牙,希腊等2.严格限制:德国,9个月,建筑等高危行业禁用;日本,3年3.限制较松:美国,职业灾害方面,次要雇主责任;最低工资方面,共同雇主责任;6个月视为劳动关系关于赔偿金1.单位违法解除终止合同,拒不继续履行,支付2倍补偿金标准赔偿金,合同终止2.试用期无效按违法期限支付赔偿金3.不依约定支付工资,不支付经济补偿金等加付赔偿金谢谢