劳动合同法及实施条例(半天1)

劳动合同法及实施条例厦门市劳动保障监察支队纪锡坚厦门市劳动保障监察支队一、劳动合同的订立•（一）劳动关系的建立•《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。•明确了建立劳动关系的唯一标准是用人单位用工即劳动者实际提供劳动，改变了《劳动法》以订立书面劳动合同作为建立劳动关系主要标志的做法，解决了事实劳动关系问题。厦门市劳动保障监察支队•（二）劳动合同的订立•10条第1款：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。•根据劳动合同订立的时间确定了不同的法律后果•1、合法行为•（1）用工的同时订立书面劳动合同。•（2）在用工之前订立书面劳动合同。劳动关系自用工之日起建立。厦门市劳动保障监察支队•（3）自用工之日起1个月内订立。•第10条第2款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。•《劳动合同法》从实际出发，给了一个月的宽限期。用人单位在一个月宽限期内与劳动者订立劳动合同的，其行为即不违法。厦门市劳动保障监察支队•2、违法行为•（1）自用工之日起超过1个月但不满1年内订立。•第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。•二倍工资的起算时间：用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。厦门市劳动保障监察支队•（2）自用工之日起满1年不订书面合同。•第14条第3款：自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为双方已订立无固定期限合同。•法律责任：•（1）每月支付二倍工资（共11个月）。•（2）视为满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限合同，并应当立即补订书面合同。厦门市劳动保障监察支队•3、操作实务：如何避免发生未签订劳动合同情形•（1）统计本单位的劳动者数量、确认名单、身份。•（2）确认劳动者在劳动合同文本上的签字为本人所签，否则会形成“未与劳动者签订劳动合同”的事实。劳动合同给予劳动者时要求签收，设计签收表格，保留将劳动合同文本交给劳动者的有效证据。厦门市劳动保障监察支队•（3）对已离开本单位，但档案仍在本单位未转移的劳动者，应书面通知其限期转移，以免形成事实劳动关系，通知要送达。•（4）对本单位特殊人员，如实习生、退休返聘人员、借调人员等进行身份确认。•（5）避免因工作过失导致未签订合同。员工较多且合同到期时间不一致的，有必要对劳动合同资料实行计算机信息化管理。厦门市劳动保障监察支队•（6）先签订合同再用工。将入职时间和合同签订时间予以区分，要求劳动者先签订劳动合同，再办理入职手续，不签订合同的不予录用。同时在规章制度中明确规定在一个月内无正当理由不签订劳动合同的，视为严重违纪行为。•（7）加强用工管理。企业应采取一些措施避免因理解分歧造成未签订劳动合同事实的发生，严格禁止下属部门随意用工。厦门市劳动保障监察支队•（8）建立用工部门责任制。实践中常常出现人力资源部门屡屡催促及时签订劳动合同，具体用工部门拖延办理的情况，对此有必要建立用工部门责任制，对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为追究责任。厦门市劳动保障监察支队•1、订立无固定期限劳动合同有三种情形•（1）合意订立：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。即使是初次用工也可订立。•（2）劳动者单方决定订立：有下列三种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（三种应当情形）：（三）无固定期限劳动合同的订立厦门市劳动保障监察支队•①劳动者在该用人单位连续工作满十年的。•②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。即“双十”的职工。•③连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。•理解：厦门市劳动保障监察支队•第一，用人单位在第三次续订时没有决定权。•第二，连续订立固定期限劳动合同的次数，从2008年1月1日劳动合同法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。•第三，本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，指劳动者没有在试用期不符合录用条件、没有违规、违纪、违法的情形，和没有患病、负伤以及不能胜任工作的情形。厦门市劳动保障监察支队•（3）视为订立：14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。•2、不订立无固定期限合同的法律责任•第82条第2款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。厦门市劳动保障监察支队（四）违约金不能再随意设定•只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：•1、在培训服务期约定中约定违约金。•2、在竞业限制约定中约定违约金。•除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。厦门市劳动保障监察支队二、劳动合同的解除劳动合同解除协商一致解除用人单位单方解除劳动者单方解除单位提出动议劳动者提出动议试用期提前3日解除预告辞职即时解除即时通知解除预告通知解除经济性裁员经济补偿经济补偿经济补偿经济补偿厦门市劳动保障监察支队（一）协商一致解除（合意解除）•《劳动合同法》第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。•合意解除的两种情况：一种是用人单位提出，获得劳动者的同意；另一种是劳动者因个人原因提出解除，企业同意。•经济补偿：用人单位提出解除的，应支付经济补偿。劳动者提出的，无须支付经济补偿。厦门市劳动保障监察支队（二）劳动者单方解除劳动合同（辞职）•1、试用期内提前3日通知解除：无需书面。•2、劳动者预告辞职，即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。（《劳动合同法》第37条）•问题：劳动者预告辞职是否须经用人单位同意？•经济补偿：因是劳动者个人原因提出辞职，用人单位无须支付经济补偿厦门市劳动保障监察支队•问题：（1）劳动者虽有提前书面通知，但未达30日就离职如何处理？•《指导意见》第30条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的，还应继续履行劳动合同三十日。•劳动者书面通知用人单位解除劳动合同后，未经用人单位同意未继续履行劳动合同三十日的，用人单位可依《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，劳动合同于用人单位依法通知解除之日解除。厦门市劳动保障监察支队•（2）双方未签订劳动合同，劳动者辞职是否须提前30日以书面形式提出？•《指导意见》第31条：用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系。劳动者通知终止劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。厦门市劳动保障监察支队•3、劳动者即时解除劳动合同（被迫解除）•（1）劳动者即时通知解除的情形：•①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；•②未及时足额支付劳动报酬的；•③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；•④用人单位规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；•⑤因用人单位原因致使劳动合同无效的；•⑥法律、行政法规规定的其他情形。厦门市劳动保障监察支队•（2）劳动者无须通知解除的情形•①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；•②违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的。•（3）经济补偿•根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。厦门市劳动保障监察支队•（4）问题•1）用人单位虽存在以上违法情形，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因提出辞职，后又以用人单位存在违法情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿的，应如何处理？•用人单位的违法行为与劳动合同解除并无因果关系，故不予支持。厦门市劳动保障监察支队•2）用人单位存在拖欠工资的情况，但劳动者离职前已经发放，劳动者以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职，并要求支付经济补偿金，如何处理？•对于用人单位曾发生过拖欠工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，用人单位的违法状态已消除。故不予支持。厦门市劳动保障监察支队•4、劳动者违法解除劳动合同的法律责任•《劳动合同法》第90条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。•（1）劳动者违法解除合同的行为：•①试用期间未提前3日通知解除合同•②未提前30日以书面形式通知解除合同•③违反服务期约定解除合同厦门市劳动保障监察支队•（2）劳动者违法解除的责任：赔偿责任•前提：必须给用人单位造成损失，才承担赔偿责任。•用人单位举证，赔偿金不能事先约定也不能事先扣取•不承担违约责任，违反服务期约定的除外。厦门市劳动保障监察支队（三）用人单位单方解除劳动合同•1、用人单位即时通知解除劳动合同，即过失性解除（劳动者有过错），不予支付经济补偿•《劳动合同法》第39条：六种情形•（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（试用期解除）•符合三个要素：一是在试用期间；二是不符合录用条件；三是被证明。用人单位应提供相应的证据。厦门市劳动保障监察支队•操作实务：•1）要对“录用条件”事先进行明确界定。•2）要对“录用条件”事先公示或告知。•3）要做好平时的试用期考核工作。•4）劳动者不符合录用条件的，单位应及时解除劳动合同。厦门市劳动保障监察支队•（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪解除）•符合三个要素：①用人单位的规章制度合法有效：程序合法、内容合法、已公示或告知•②劳动者的违规违纪行为客观存在。•③劳动者的违规违纪行为是严重的。厦门市劳动保障监察支队案例:员工关闭手机遭解雇，单位败诉•林某被某汽车销售公司招聘为维修施救员并参加了公司的培训。双方未签订劳动合同。一天晚上23时，公司接到客户维修汽车的求助电话后与林某联系，但由于林某手机关机联系不上。次日上午，公司服务部经理向林某了解情况时，双方言语不和发生口角。随后，公司以林某工作表现不积极、不服从工作安排、态度恶劣、违背施救员工作岗位职责为，解除了与林某的劳动关系。厦门市劳动保障监察支队•林某向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求公司支付培训期间的工资、未提前30日通知解除劳动关系的工资损失和经济补偿金。劳动仲裁委支持林某的申请。公司不服，诉至法院。•法院审理后认为，汽车销售公司接到客户援救电话后与林某联系，属于临时安排加班。公司以林某关闭手机、与领导发生争执、违反劳动纪律为由解除劳动关系不符合事实，属违法行为。因此支持林某请求。厦门市劳动保障监察支队•操作实务：•1）依法制定规章制度。内容合法、程序合法（民主程序）、向劳动者公示或告知•2）规章制度应对“严重违纪”作出明确界定。•3）要做好日常管理、取证工作。厦门市劳动保障监察支队•（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（严重失职解除）•用人单位应对“重大损害”作出合理的界定。•（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（利益冲突解除）厦门市劳动保障监察支队•（5）因劳动者原因致使劳动合同无效的（欺诈解除）•指劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同，从而导致劳动合同无效或部分无效。•劳动者欺诈主要包括隐瞒身体状况、学历、工作经历等情况。厦门市劳动保障监察支队•（6）被依法追究刑事责任的。（刑事责任解除）•符合两个要素：一是依法追究；二是刑事责任，核心是刑事责任。•注意：应注意区分刑事犯罪行为与一般违法乱纪行为。对于不构成犯罪的行为则应列入规章制度的内容。如劳动者被公安机关拘留或者被予以劳动教养的，不能按被追究刑事责任解除合同，但应纳入严重违纪处理。厦门市劳动保障监察支队•2、用人单位预告解除劳动合同，即非过失性解除（劳动者没有过错），须支付经济补偿•用人单位预告解除劳动合同须提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资可立即解除合同，即代通知金制度。•