劳动合同法实施攻略（DOC54页）

劳动合同法实施企业全攻略岗位试用是否等同试用期【问题】我单位对于新进人员按法律规定执行试用期，对于劳动合同期间调换岗位还规定了一个岗位试用期限。然而，目前劳动合同法规定对于同一个劳动者不能有两次试用期。我们单位这种规定是不是违法了？我们单位应如何应对？【回复】根据《劳动合同法》第十九条的表述，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但从贵公司的情况来看，只要处理得当，“岗位试用期限”被认定为“试用期”的情形还是可以避免的。具体的做法为：在员工劳动合同到期的前几个月，与之签订劳动合同变更协议书，变更内容为工作岗位，并告知为调岗测评，经双方签字后生效。若员工在随后的几个月内，能胜任其新的工作岗位，则续签劳动合同时，可将新的工作岗位作为劳动合同中工作岗位的内容。若经过几个月的测评，发现该员工并不能胜任新的工作岗位，则续签劳动合同时，可保持其原来的工作岗位不变。这里需要注意的是，要避免出现员工不能胜任新的工作岗位就解除劳动合同的情况。如果出现这种情况，岗位试用期就变成劳动合同试用期了，就是违法的。试用考核请提前进行【问题】某员工试用期满以后，经考核发现并不符合我公司要求，于是公司决定，以不符合录用条件为由通知该员工解除劳动合同。然而，该员工却找到我们人力资源部门，主张公司操作违法，公司无权随时解除劳动合同，要求公司恢复劳动关系，或者向其按照一年工龄一个月工资的标准支付经济补偿金。到底是公司操作违法了？还是该员工的认识存在错误？【回复】首先，贵公司的操作确实存在违法之处。我们不妨来看《劳动合同法》第三十九条的规定：“在试用期间被证明不符合录用条件”，这里已经很明确地说明了适用本条解除劳动合同的一个时间限制———在试用期间。因此，对于贵公司该名员工已经用期满，过了试用期，就不能适用这一条款解除劳动合同了。其次，对于试用期满以后，如果考核发现不合格，不能胜任工作的，公司应当执行《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，对其进行调岗或者培训，经调岗或培训，仍然不能胜任工作的，公司可以提前一个月通知员工解除劳动合同，并向其支付经济补偿金。提醒贵公司，应当提前进行试用考核，在试用期内就决定是否正式录用该员工。否则一旦试用期满，即使考核不合格，劳动合同也不能以“不符合录用条件”为由随时解除了。我们建议，企业对试用期员工应当定期进行考核，并要求各部门将最终的考核结果在员工使用期满前一周上报给相关部门，以期及时决定是否对试用期员工转正。用好您的兼职工【问题】我公司是一个集团型公司，其中一下属公司在外地聘用了当地的两人做兼职，集团每月代发工资，其他有关合同、社保均没有办理。请问这样用工有何风险？如何进行控制防范？【回复】首先，贵公司要确定这两个人是否已经与其他用人单位建立了全日制劳动关系。所谓的兼职，就是指已经与一个用人单位建立了全日制劳动关系的员工利用工作之余，到另一家用人单位工作的一种情形。因此，如果这两个人处于无业状态而到贵公司工作，那么就不属于兼职，而属于建立劳动关系了，那么现在贵公司和这两名员工之间就应当是事实劳动关系，法律风险非常大。其次，如果这两人确实已经与其他用人单位建立了全日制劳动关系，那么贵公司可以用他们作为兼职工。但需要这两个人提交本单位同意其外出兼职的证明。因为根据《劳动合同法》的规定，员工与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位工作的，公司有权解除劳动合同。根据国家的有关劳动法规政策，因兼职而给本单位造成损失的，用兼职工的一方要承担连带赔偿责任。因此，如果没有其原单位同意其兼职的证明，贵公司使用他们将会有一定的风险。最后，为了以后不必要的纠纷，用兼职工还是应当与他们签订兼职协议以明确双方的权利义务。综上，建议贵公司要求这两人向公司提交两份文件，一是他们与他们本单位的劳动合同，一是他们本单位出具的同意他们外出兼职的书面证明。有了这两份文件，贵公司方可与其签订兼职协议，用他们做兼职工。此外，我们国家是不允许双重社会保险关系存在的。如这两名兼职职工在原用人单位已缴纳了社会保险，那么在贵公司就不能再办理社会保险了。实习生是否适用《劳动合同法》【问题】我公司因为业务需要，准备聘用一部分在校大学生到公司实习。请问，这部分实习生是否也适用《劳动合同法》？是否一定要签订劳动合同？这部分实习生在我司工作期间发生伤亡事故，是否要进行工伤认定？公司是否要承担工伤待遇的支付责任？【回复】根据《劳动合同法》第二条的相关规定，该法适用于建立劳动关系的主体双方。因此，要适用《劳动合同法》，该主体必须符合建立劳动关系的主体资格。而《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。据此，贵公司招用在校大学生实习，不属于建立劳动关系，也就不适用《劳动合同法》，不一定要签订劳动合同。根据国家及地方的有关规定，工伤针对的是建立劳动关系的用人单位和劳动者。因此，对于不视为建立劳动关系的在校大学生实习，工作期间发生伤亡事故，不适用有关工伤的规定。这类人员适用的是最高人民法院于2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定。所以，这部分实习生在工作期间发生伤亡事故，无需进行工伤认定，贵公司也无需承担工伤待遇的赔偿责任。需要提醒贵公司注意的是，有部分企业在与实习生的实习协议中约定：实习期间发生伤亡事故时，由实习生本人承担责任，公司不承担任何责任。这一约定属于免责条款，与上述最高法院的司法解释相冲突，应属无效条款。根据上述最高法院的司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。可见，不管雇主是否存在过错，不管双方是否存在约定，最终作为雇主的用人单位都是要承担赔偿责任的。借调期间的工伤保险谁承担【问题】从去年年初起，丁某由我公司借调到某厂工作。但是，前不久丁某根据某厂的要求去某地出差时，发生了一起交通意外事故，丁某身受重伤。丁某认为自己是在出差期间受伤的，应当享受工伤待遇，某厂应当承担工伤保险责任。然而某厂却说丁某是我公司的职工，这个责任应由我公司承担。我公司觉得，职工已经借调到某厂，并是为某厂出差受到伤害的，此责任应该由他们承担。请问，我公司的主张正确吗？职工被借调期间因工受伤害的，到底应该由哪方承担工伤保险责任呢？【回复】员工因工受伤享受工伤保险待遇，这是员工的法定权利。我国《工伤保险条例》第14条指出，因工外出期间，由于工作原因受到伤害应当认定为工伤。所以，对于丁某应享受工伤待遇是无可非议的。但是，因为丁某是在借调期间受到伤害的，应当由原单位还是借调单位承担工伤保险责任呢？对此，《工伤保险条例》第41条作出了明确的规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”根据以上规定，对于职工借调期间受到工伤事故伤害的这类情况，应当由原用人单位来承担工伤保险责任，同时，法律允许原用人单位与借调单位可以约定补偿办法，以平衡原用人单位与借调单位之间的利益。具体到贵公司遇到的情况，贵公司作为原用人单位，应当承担丁某的工伤保险责任，但在承担责任后，可与某厂协商约定补偿办法。因此，针对类似情况，我们提醒用人单位，在发生员工借调关系时，应该在合同当中全面约定有关事项，包括借调员工发生工伤后的补偿办法等，如果在事情发生后再协商，就会出现一些麻烦，甚至会面临一些风险，若事先的借调合同能全面约定有关事项，那么这些麻烦和风险就是能避免的。所以，为了避免不必要的风险，建议用人单位注意借调合同中的约定。能否不申请工伤认定【问题】我公司的一名员工在工作中受伤，由于公司没有为这名员工办理工伤保险，因此我们认为没有必要替这名员工向劳动部门申请工伤认定。请问，这么做可以吗？【回复】工伤认定是工伤员工依法享受工伤待遇的前提。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，无论是否参加了工伤保险，用人单位都应当为职工申请工伤认定；用人单位不按规定申请的，职工可在一年内直接向当地劳动保障行政部门申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合法律规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。通过分析《工伤保险条例》我们发现，是否需要申请工伤认定、是否进行伤残等级鉴定，取决于是否发生工伤事件，而不取决于公司是否为员工办理过工伤保险。是否办理过工伤保险决定的是员工是否能够享受工伤保险待遇。因此，建议贵公司替这名员工向劳动部门申请工伤认定。工伤员工不是“大熊猫”【问题】我公司生产部员工某某，在3个月前发生工伤，右手手指受伤，经住院治疗基本康复，但手指中的钢钉还未拔除，已做工伤认定，但还未进行伤残等级鉴定，医生为其开具的病假条上建议进行适当的工种工作。公司为其重新安排工作，任职生产安全员，不需要再进行体力劳动。公司已电话通知其多次要求来上班，但都被其以上班不利养伤为由拒绝，但实际上，他在家里帮妻子打理自家诊所，对于这种情况公司该如何处理？【回复】这是一个关于工伤员工违纪该如何进行处理的问题。实践中，我们好多用人单位都对此存在误区，错误地认为工伤员工如同国宝大熊猫，是不能解除劳动合同的，应该养着。其实不然，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，对于在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的员工，公司是不能依据该法第四十条、第四十一条解除劳动合同的。仔细研读我们会发现：首先，工伤员工必须“丧失或者部分丧失劳动能力”，而根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》中的规定，也就是工伤员工经伤残等级鉴定至少是十级以上，方可适用该条款；其次，这类员工，即使是完全丧失劳动能力的员工，也仅仅是针对《劳动合同法》第四十条、第四十一条受到保护，对于出现该法第三十九条的情形时，是不受保护的。因此，可以确定，当工伤员工出现严重违反公司规章制度的情形时，公司照样可以解除劳动合同。贵公司现在碰到的这个问题，首先我们应当明确，在医疗机构建议的休养期满以后，员工要想继续休息，必须要有相应的证明，要么请病假，要么请事假。若既不请假，又拒绝上班的，则可按照公司的规章制度认定为旷工。旷工达到一定天数，公司完全可以依法予以辞退处理。麻烦的工伤认定【问题】我公司存在一个特殊情形，即公司生产区与宿舍区紧邻，同属一个厂区。近期，我公司一名生产操作工在非工作时间被公司的叉车给撞了，那么，请问这种情况的员工是否属于工伤，我公司该如何处理此事？【回复】对于这个问题，我们首先要明确的是哪些情形会被认定为工伤。根据《工伤保险条例》的有关规定，非工作时间发生的伤亡事故，是否会被认定为工伤存在比较大的不确定性，需要看具体情形方可确定。就贵公司这种情形，还是要分情况而定，如果是非工作时间非工作地点非工作原因受伤，那肯定不能认定为工伤，应当按照人身侵权处理，单位按照最高法院关于人身损害赔偿的有关司法解释承担侵权责任。如果是非工作时间但在工作地点从事与工作有关的预备性或者收尾性工作而受伤，或者是上下班途中，发生的这起事故，则属于工伤，单位应当按照《工伤保险条例》为其申报工伤认定，给予该员工工伤待遇。因此，贵公司应当先行搜集有关证据，搞清到底是什么情形，再根据具体情形进行处理。当然，由于公司申请工伤认定有一个月的时间限制，所以贵公司也可以将有关材料搜集好以后向有关部门提出工商认定的申请，由工伤认定部门确认该种情况是否属于工伤。如何合法“挖人”【问题】我公司目前遇到一件比较棘手的事：我们打算从同行伙伴(非直接竞争)“挖”一个人，此人非常希望加盟，但是与原单位的劳动合同还未到期，目前他只是口头提出辞职，但无奈对方不肯放。应该如何处理比较合适？如果劳动合同未写明违约责任的，候选人提交书面辞职申请，是不是即使对方坚持不放，我们也可以录用(包括签订合同、缴纳各项保险)？如果明确写明违约责任的，候选人及我们该如何应对？【回复】现代社会企业间的竞争日益激烈，企业的“挖人”现象和员工的跳槽现象也屡见不鲜。但“以法律为准绳”应该是企业减少用工风险，免除不必要损失应该遵循的原则。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合