劳动合同法操作细节

——基于劳动合同风险管理的视角劳动法培训北京市邦盛律师事务所2010年7月29日Page2前言劳动合同管理的意义企业规范化管理的需要创建和谐稳定劳动关系的需要企业保护自身合法权益的需要Page3劳动法规体系《劳动法》《劳动合同法》及《实施条例》《劳动争议调解仲裁法》最高人民法院关于劳动法的两个司法解释劳动和社会保障部相关规定和意见各地区地方性规定和政策意见Page4劳动合同管理的主要阶段劳动合同管理的主要阶段•书面劳动合同•试用期•加班•违纪处理•服务期协议•经济补偿•保密与竞业限制入职阶段离职阶段工作期间Page5一、入职阶段的劳动合同管理书面劳动合同试用期Page6案例1：签订书面劳动合同小陈到某公司应聘，公司提出先试用半个月然后再签订劳动合同。但由于小陈的工作让公司十分不满意，还没有到半个月公司就让他走人。小陈很郁闷，决定找公司索要双倍工资。但公司认为小陈完全不符合当初招聘的条件，辞退他是有理由的，没有必要付给他双倍工资。Page7签订书面劳动合同案例分析《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第14条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。1、宽限期及不签订书面劳动合同的后果Page82、劳动者不愿签订书面劳动合同如何处理《劳动合同法实施条例》第5条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。签订书面劳动合同案例分析Page9某公司招用李某。公司人力资源部负责人告诉李某：“按照公司的规定，凡是新招用的职工只能先签订三个月的试用合同，试用合格后再签订正式一年期劳动合同。”李某与公司签订了三个月的“试用期合同”。此后，公司发现李某的工作能力难以满足岗位所需，但由于试用期最后一天正好是周五，公司人力资源部没来得及办手续，等到下周一早上上班时，公司正式通知解聘小陈。李某不服，提起劳动仲裁。案例2：试用期Page10试用期案例分析《劳动合同法》第19条：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。1、“试用期合同”的效力Page11《劳动合同法》第19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。……《劳动合同法》第83条：……违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。2、试用期的期限试用期案例分析Page12《劳动合同法》第21条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项（医疗期）、第二项（不能胜任工作）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……“录用条件”应当明示。3、试用期解除劳动合同的条件试用期案例分析Page13《劳动合同法》第21条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条……规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。4、试用期解除劳动合同的期限节点试用期案例分析Page14《劳动合同法》第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。1、劳动关系的起算点入职阶段的其他问题Page15《劳动合同法》第26条：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。2、“欺诈”等可能导致合同无效的情形入职阶段的其他问题Page16《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（1995年8月4日劳动部）第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”2009年10月，北京宣武法院，首次判定“在读大学生亦可就业”：小刘在进入恒紫金公司工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄；法律没有禁止大学生就业；恒紫金公司明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈。“实习”：主体应严格限定于在校学生。3、聘用“实习生”的注意事项入职阶段的其他问题Page17二、工作期间的劳动合同管理加班违纪处理培训服务期协议Page18案例3：加班孙某起诉称：他于1998年9月进入北京某物业公司做电梯维修工，其工作按月综合计算工时制。按照公司的规章制度以及电梯维修工的职责，他全年无休，24小时不间断在岗。但是进入公司工作11年来，公司却没支付过他任何加班费和经济补偿。故要求公司支付其1998年9月1日至2008年2月29日的加班费及经济补偿金共计17万余元。北京西城区法院一审判决物业管理公司支付该公司员工孙先生11年的加班费和经济补偿金共计6万余元。物业公司不服，上诉至北京一中院。二审维持原判。Page19加班案例分析标准工时综合计算工时：因工作性质需连续作业；生产经营受季节及自然条件限制；生产任务不均衡；集中工作、集中休息；轮班作业。不定时工作制：高管；外勤、推销人员；长途运输人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。综合工时与不定时工作制：协商、公示、报批。1、工时制度Page20加班案例分析2、诉讼时效和举证责任《劳动法》：60天；《劳动争议调解仲裁法》：1年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受1年限制，劳动关系终止的，应当自终止之日起1年内提出。劳动部《工资支付暂行规定》：用人单位对工资支付凭证、考勤凭证负有两年的保管义务；2009年7月份北京高院《会议纪要》：劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出期间的，适用“谁主张，谁举证”的规则。Page21案例4：员工违纪处理章某在一家公司担任销售经理职务。2009年12月30日，章某收到一份公司寄到家中的EMS邮政特快专递，快递单上清楚的写有“关于解除劳动合同的通知”的字样。该通知称，章某于2009年12月23日在与客户谈判过程中，与客户发生争吵，导致公司未能与客户签订销售协议，给公司造成巨大经济损失，其行为严重违反公司的规章制度，故解除与他的劳动合同。章某认为公司非法解除劳动合同，要求公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。Page22员工违纪案例分析《劳动法》第4条：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。1、规章制度的效力Page23员工违纪案例分析内容应尽量全面、具体、与用人单位实际情况相适应通过民主程序制定：职工讨论、职工代表大会公示、告知劳动者：入职培训、合同附件、布告栏2、规章制度的内容、制定和公示程序Page24用人单位负有举证责任通过员工自述、调查等程序，及时固定违纪内容员工违纪案例分析3、关于员工违纪的举证Page25本人签收劳动合同约定送达地址及方式员工违纪案例分析4、处理决定的送达Page26案例5：服务期协议纠纷2008年9月，某科技公司出资送技术高管李某到欧洲进行为期半年的培训。培训前，公司与李某签订了培训协议，约定了培训结束后3年内，李某不得从公司离职。李某培训结束回国后，公司根据协议约定提升了李某职位。但此后不到1年，李某即从公司离职。公司提起诉讼，但李某主张公司派遣他出国是工作而不是培训，而且，他与公司的劳动合同已经到期，所以他离职不构成违约。Page27服务期协议案例分析专项培训费用、专业技术培训培训计划、培训合同、培训时的签字以及职位提升时的相关签字1、培训内容的举证责任Page28《劳动合同法实施条例》第17条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。服务期协议案例分析2、服务期与劳动合同期的关系Page29《劳动合同法》第22条：……劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。《劳动合同法实施条例》第16条：……培训费用，包括……有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用、其他直接费用。服务期协议案例分析3、违约责任的承担Page30缴费期间：整个劳动关系存续期间未足额缴费的法律责任：《社会保险费征缴暂行条例》第23条：由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上10000元以下的罚款。员工不愿交社保问题：“曹华与硕发物业公司及兴达公司劳动争议案”：大兴法院一审认为，不因劳动者放弃待遇而免除用人单位为劳动者缴纳保险的义务。二审维持原判。工作期间的其他问题社保问题Page31离职阶段经济补偿金问题保密与竞业限制问题Page32案例6：经济补偿金王某于2007年1月进入兴科公司，签订了2年的劳动合同。2009年1月，双方合同到期，王某征求公司意见，公司方面表示不再续约。此后，王某要求公司根据《劳动合同法》的规定支付相当于一个月工资的合同自然终止经济补偿，但公司认为双方合同签订时间在《劳动合同法》施行之前，所以不必支付经济补偿。Page33经济补偿金案例分析用人单位违法导致劳动者单方解除合同的用人单位向劳动者提出解除劳动合同，经协商解除劳动合同的非工伤医疗期满、不能胜任工作、客观情况重大变化合同自然到期（用人单位维持或者提高约定条件但劳动者不同意续订的情形外）破产或重整需裁员、被吊销执照、撤销或解散1、哪些情况下需支付经济补偿金（劳动合同法的规定）Page34《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，2008年之前的按照《劳动法》及相关规定计算；2008年之后的按照《劳动合同法》及相关规定计算。经济补偿金案例分析2、新、旧法规的适用衔接Page35经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。经济补偿金案例分析3、经济补偿金的计算标准Page36刚才的案例，假设公司以王某严重违纪为由提前解除劳动合同，但王某不服，而且公司也没有掌握切实证据，公司可能将承担何种法律责任？“自用工之日起”（不再分段计算），以2倍经济补偿为标准，支付赔偿金支付赔偿金的，不必再支付经济补偿金经济补偿金案例分析4、赔偿金的适用Page37案例7：保密与竞业限制李某于2008年3月进入J公司，担任技术主管。双方签订1年的劳动合同，并订立了竞业限制协议，约定公司付给李某的工