劳动合同法有关劳务派遣的培训讲义

《劳动合同法》有关劳务派遣制度设计及对劳务派遣行业的影响分析案例：徐某11年来一直在北京某跨国餐饮集团的某分店公司，2004年6月．该店要求员工与北京某劳动事务咨询服务有限公司签订劳动合同，并由劳务公司为员工代发工资，缴纳各种社会保险等；不签合同的员工公司将予以辞退。因此，徐某也同劳务公司签订了劳动合同。2005年11月，该店以“违反拣货操作规程”为由将徐某辞退。徐某因此要求公司支付其11年的经济补偿金，并且要求公司补缴其各种社会保险，然而公司却说“你不是我公司的员工”。这一回答却让徐某感到困惑，11年来，徐某一直在该公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。一直到被辞退前，徐某连工作地点都没有离开过该的冷藏库。为此，徐某申请劳动仲裁，仲裁裁决该不承担赔偿责任。又将北京该公司起诉到人民法院区人民法院判决徐某败诉。参考一：有关劳务派遣概念及与其相似几个概念的区别用人单位（派遣单位）用工单位（要派企业）劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗合同一重劳动关系劳动合同职业介绍与劳务派遣：求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申请找工作介绍工作介绍工作申请招工劳动力派遣与承揽（外包）的区别：承揽人定作人（发包人）劳动者劳动关系承揽合同劳务派遣与企业借调的区别：原单位借调单位被借调劳动者借调合同劳动合同关系劳动合同关系借调调转型借调暂（临）时借调劳动力派遣与企业借调的区别：原单位借调单位被借调劳动者借调合同劳动合同关系劳动合同关系借调调转型借调暂（临）时借调有关派遣店员：派遣机构派遣店劳动者（店员）有关派遣店员的合同劳动合同提供劳动场所关系参考二：劳动合同法一审稿第十二条以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。参考二：劳动合同法一审稿第二十四条用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作。劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。参考二：劳动合同法一审稿第四十五条劳动力派遣实行行政许可。设立劳动力派遣机构，应当持劳动保障行政部门作出的行政许可决定，根据国家有关规定办理工商登记手续。劳动力派遣机构不得从事劳动派遣以外的经营活动。第四十六条劳动力派遣机构注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少相当于当地半年最低工资为标准存入备用金。第四十七条使用单位一般应在临时性、辅助性和替代性的岗位上使用劳动力派遣，不得在长期性和持续性工作岗位上使用劳动力派遣。具体工作岗位由国务院另行规定。第四十八条劳动力派遣机构派遣劳动者，应当依照本法规定与劳动者订立劳动合同。除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。参考二：劳动合同法一审稿劳动力派遣单位和使用单位应当订立劳动力派遣协议，对劳动者的工作事项、收费标准、违约责任等内容做出约定，明确双方的权利义务。使用单位应当按照劳动派遣协议使用被派遣的劳动者，不得将被派遣的劳动者再派遣到其他企业。使用单位应当保障从事劳动力派遣的劳动者与本单位的劳动合同制员工同工同酬。劳动者应当遵守使用单位的规章制度。第四十九条禁止劳动力派遣单位和使用单位向劳动者收取费用。劳动者权益受到损害的，由劳动力派遣单位和使用单位承担连带赔偿责任。第四十四条县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：(一)用人单位制定规章制度的情况；(二)用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的情况；(三)用人单位与劳动者平等协商，订立和履行集体合同的情况；(四)用人单位遵守劳动力派遣有关规定的情况；第五十九条劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款。劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门按应当存入的备用金金额的10%以上50%以下的标准处以罚款；拒不交纳罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。一、主体资格的制度设计第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。比一般公司的门槛高，基本没有前置许可，会产生什么影响，现在还很难预料。各地劳动部门怎么监管？第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这块市场将让给谁？二、劳动关系主体之间关系的设计第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。（法定雇主的准备，要承担相应的义务，经济补偿金等准备，用工单位愿意承担否？适用一般劳动关系。）第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。——基本上将非标准劳动关系改造成标准劳动关系的思路，使劳务派遣具备标准劳动关系的部分特征，甚至有些部分比标准劳动关系更为标准。以达到促进用工单位少用派遣，尽量直接雇佣。三、告知制度的设计第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；——使劳动报酬透明化，难以暗箱操作，改变派遣公司的盈利模式。告知义务与调查权（八条）告知义务（尽先合同义务）工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者用人单位与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明劳动者提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；4、用人单位的知情权（调查权）有限的。违反告知义务的法律后果：1，劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同四、劳动合同必备条款的特殊设计第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。第五十八条除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。——合同内容的调整；工作地点变更有难度；各地最低工资信息的收集；劳动合同内容（17、18、81条）劳动合同内容1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。必备条款约定条款劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任取消的必备条款：对约定不明确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条五、劳务派遣劳动合同期限的特殊制度设计第五十八条第二款（劳动关系标准化）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。——要建立适合这种合同期限的管理模式；寻找有用工时间差的客户，增强劳动力广域调剂配置能力。六、劳务派遣协议制度的设计第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。（法定的必备内容）劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。——与用工企业重新谈判，根据法律进一步明确双方的权利、义务；七、跨地区派遣的制度设计劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行（主要考虑维护农民工的合法权益）。——有否跨地区派遣的员工？八、劳动报酬的制度设计第五十八条按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬（不提供劳动要支付工资）。第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。11条中只有五十七、六十四、六十五、六十六、六十七没有提报酬，处理好劳务派遣劳动关系的核心是劳动报酬，劳务派遣公司还是用工单位如何设计好薪酬制度是三者关系的关键。九、用工单位承担义务的制度设计第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护（与一般用人单位基本没有区别）；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇（直接支付义务）；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训（要用足这一条，给自己的雇员增智、增能，经营人才产业）；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。与“三性的矛盾”十、不得转派遣的制度设计第六十二条用工单位应当履行下列义务：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。如何监督用工单位再派遣，否则出问题，谁承担？十一、保障派遣劳动者团结权（加入工会）的制度设计第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。与用工单位规章制度制定与应用有直接关系，用工单位需要建立新的管理体制。在劳务派遣协议中要明确这些问题。示意图规章制度作成修改、变更、决定1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述