劳动合同的变更、中止、解除

四、劳动合同的变更第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（一）定义：是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。（二）劳动合同变更的情形1、协商一致思考：用人单位可否自己决定一些事项的变更案例：王某与1999年12月被某商场录用为合同制工人王某从事收银工作。2000年5月，商场以营业员人手不够为由，调换王某去站柜台，王某不同意，遂发生争议。本案应如何仲裁？劳动合同没有变更，下列情况下，用人单位可以安排职工从事合同规定以外的工作：（1）发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因工作需要而临时调动工作；（3）发生短期停工；（4）法律允许的其他情况。2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。案例：2008年1月，王某与钢铁公司签订5年劳动合同，在轧钢车间工作。09年，公司与某科研单位决定合资成立轧钢厂，轧钢厂具有独立法人资格，协议约定：轧钢车间全部并入轧钢厂。公司召开职工大会宣布此事，公司仍与职工保持劳动关系，福利不变，但是工资、奖金等由轧钢厂发放。王某担心效益不好，要求留在公司其他车间工作，鉴于技术因素改变工种不利，未达成协议。问题：1、轧钢车间全部并入轧钢厂，公司仍与职工保持劳动关系，是否合法？理由？2、公司可否解除劳动合同？理由？3、公司如何避免解除劳动合同的风险？劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。（2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（3）劳动者方面的原因。（4）客观方面的原因。主要有：①由于不可抗力的发生②由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。（三）劳动合同变更时应注意的问题1、必须在劳动合同依法订立之后，在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。2、必须坚持平等自愿、协商一致的原则3、必须合法，不得违反法律、法规的强制性规定。4、变更劳动必须采用书面形式。5、劳动合同的的变更也要及时进行。6、依法定程序变更。案例1：陈某在某企业一直做化验工作，后来企业认为陈某表现不错，就将其调离劳动合同约定的化验岗位而提拔为管理人员，但没有就劳动合同的变更签订书面合同。后该企业与陈某解除劳动合同，陈某根据原劳动合同向企业主张补发其化验岗位津贴。案例2：李某在一家公司工作已2年多，公司鉴于李某的工作表现决定将其升职，并将工资由4000元提高到5500元，但同时提出以后不再为李某缴纳养老保险费。李某考虑到养老保险每月只有400多元，而公司的加薪幅度达到1500元，于是宁愿放弃养老保险而对公司变更劳动合同的要求予以接受。讨论1:某大型国有企业在与职工签订的劳动合同上约定：“企业可根据生产经营状况的需要，随时调整职工的工作岗位，职工必须服从，且薪随岗变。”2005年年底，企业为了精简机构，克服人浮于事的现象，将管理部门进行了合并，由于管理岗位的缩编，王某等5人被调整到生产一线，且工资每月降低了230元。王某等5人不服，诉至劳动仲裁委，要求补发工资，恢复工作岗位。企业调整王某等人工作岗位的理由成立吗？讨论：吴某为某外商投资企业市场开发部主管，主要从事国内市场的分析与开拓。由于吴某在国内具有广泛的人脉关系，完全能够胜任劳动合同中关于工作岗位的要求，迅速为该企业占领国内市场奠定了基础。2006年初，企业董事会作出了向国际市场进军的决定。但由于吴某没有国外工作和学习的经历，不懂外语，对本行业国际市场的状况知之甚少，于是，企业将吴某调整到行政部主管工作岗位。吴某不服，认为企业是卸磨杀驴，且自己符合劳动合同关于工作岗位的要求，诉至劳动仲裁委要求恢复工作岗位，补发工资。吴某的请求能否得到支持？五、劳动合同的中止案例：李晓莉是某电器销售公司财务处的出纳会计，双方签订了劳动合同。2003年12月，李晓莉怀孕（符合国家计划生育政策），医生建议其卧床保胎，从当月20日起，李晓莉开始请病假休息，电器销售公司予其享受病假待遇。2004年3月22日，电器销售公司书面通知李晓莉：按照规定你只能享受3个月的医疗期，现你的病假已超过3个月，请你于收到通知之日起3日内报到上班，逾期公司将解除劳动合同。李晓莉此时仍然在卧床保胎，其爱人作为委托代理人与电器销售公司协商未果，2004年3月，电器销售公司做出解除劳动合同的书面决定，并于当日向李晓莉送达。李晓莉遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，诉请：1、依法裁决撤销电器销售公司解除劳动合同的决定，2、依法裁决电器销售公司继续给予其享受病假待遇。（一）定义：是指在劳动合同的履行中，出现当事人约定或法定事由，当事人双方暂停履行各自义务，待暂停事由消失后继续履行。注意：1、目前我国《劳动法》对此无规定，散见于相关法规与政策。2、中止不同于终止思考：是否有必要建立劳动合同中止制度？（二）适用情形1、依法被限制人身自由劳动部：“劳动者涉嫌违法犯罪被公安即关机收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间用人单位不承担劳动合同约定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”《上海市劳动合同条例》第26条规定，劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：2、当事人协商一致的；（例：留职停薪）3、劳动者应征人伍或者履行其他法定义务的；4、劳动者暂时无法履行劳动合同义务，但仍有继续履行条件和可能的；5、法律、法规、规章规定的其他情形。6、因用人单位原因引起劳动合同中止例如：职工下岗、企业拆迁、搬场超过一定期限的。7、其他情形（1）劳动者失踪的，（2）劳动者不带薪上学的，（3）劳动者确实有特殊情况须长期请事假的，（4）劳动者医疗期满后仍须继续治疗的。（三）劳动合同中止后的法律后果1、停止履行期间双方当事人互不承担劳动合同约定的义务，在中止情形消失后当事人又继续履行劳动合同，并恢复相互承担合同约定义务的责任。2、因职工下岗中止的单位支付生活补助费。3、企业拆迁、搬场超过一定期限的。适当给予费用。劳动合同的终止一、劳动合同的终止（一）概念劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。（二）终止事由1、劳动合同期满思考：对于劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理？2001年，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。存在问题？依照本法第十条的规定，在前一劳动合同终止之日后劳动者提供劳动的第一天起一个月内订立书面劳动合同，否则用人单位就要承担本法第十四条第四款、第八十二条的法律责任。2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇按照现行有关基本养老保险的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提。同时，退休制度主要发生在国有企业中，面比较窄，而且现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，因此本条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪4、用人单位被依法宣告破产5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散6、劳动合同的解除劳动合同的解除一、劳动合同解除的概念和种类（一）概念劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。（二）特点1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行3、劳动合同的提前终止4、因劳动合同的当事人依法作出提前终止的意思表示而终止（三）种类劳动合同解除的条件一、协商解除劳动合同第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。1、定义：劳动者和用人单位在自愿的条件下，相互协商，在达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。2、协商解除的条件（1）被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;（2）解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；（3）用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；（4）在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。3、经济补偿金由劳动者提出，与企业协商一致随时解除，无需支付经济补偿金由企业提出，与劳动者协商一致随时解除，需支付经济补偿金。二、预告辞职1、第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。服务期的限制A适用限制：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。讨论：提供特殊福利待遇可以约定服务期吗？2、责任劳动者1、违反本法规定解除劳动合同，或者2、违反劳动合同中约定的保密义务，或者3、违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。三、即时辞职的许可性条件（一）定义即时辞职是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可以随时通知用人单位解除劳动合同。２.情形第三十八条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。1、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位四、即时辞退的许可性条件（一）定义即时辞退是指用人单位无需向劳动者预告就可以随时通知解除劳动合同。（二）条件1、在试用期间被证明不符合录用条件的（1）要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。（2）是否在试用期间。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则能否认为还处在试用期间？（3）对是否合格的认定一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。否则以是否胜任工作为标准（4）对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。2、严重违反用人单位的规章制度的适用这一项要符合以下三个条件。首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度，何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单