劳动合同设计及管理技巧

劳动合同设计及管理技巧管礼明一、劳动合同制—市场经济的产物•《劳动法》最大突破：打破固定工，实行全员劳动合同制。•1、市场经济劳动关系特征：•（1）独立性—用工主体、劳动主体•（2）平等性—公平、公正竞争•（3）法制化—市场规则•2、劳动合同的法律属性：•（1）劳动者与用人单位之间的协议•（2）确立劳动关系的法律形式•(3)劳动关系双方当事人确定权利和义务的依据二、劳动合同的订立•1、劳动合同的订立•（1）劳动合同的订立原则①依法②公平③平等自愿④协商一致•（2）劳动合同成立要件：•①主体合法：a.用人单位依法登记成立—分公司、小企业、非法人企业•b.劳动者达到法定就业年龄，且未享受基本养老保险待遇—童工、未成年工、精神病人、轮换工、退离休人员、农民工、法定代表人。•②形式合法：a.书面。主件为劳动合同。附件为企业规章、专项劳动协议。•b.口头协议。事实劳动关系•③内容合法：a.必备条款：合同期限、工作内容、劳动报酬。b.条款内容合法。•（3）劳动合同订立程序•①确定劳动合同当时人•a.公布招工简章•b.自愿报名•c.全面考核，用工单位了解劳动者的居民身份、身体状况、工作经历、知识技能等相关情况。•d.择优录用•②确定劳动合同内容•a.提出劳动合同草案—文本；•b.介绍用人要求、工作内容、工作条件、劳动报酬、单位主要规章制度等情况；•c.商定劳动合同的内容；•d.签名盖章，用人单位和劳动者各执一份。•③劳动合同鉴证。三、劳动合同内容设计及管理•1、合同期限或终止条件的设计及管理•（1）合同期限•①定期；•②以完成一定工作为期限；•③无固定期：•a.自愿协商订立；•b.劳动者在同一用人单位连续工作满10年且双方同意续延劳动合同；•c.劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内；•d.复员、转业军人初次就业。•（2）试用期：•合同期限6个月，试用期15日；•合同期限6个月～1年，试用期30日；•合同期限1～3年，试用期60日；•合同期限3年，试用期180日；a.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；•b.试用期包括在劳动合同期内；•c.劳动合同没约定和超过规定约定试用期无效，试用期或超过时间为合同期；•d.试用期内劳动报酬不得低于试用期满的劳动报酬的80%。•（3）终止条件—无固定期限合同•退休、合同期满、其他。•2、工作内容的设计及管理•企业规章：（1）岗位分类：管理岗位；生产岗位•（2）岗位职责•3、工作时间和休息休假的设计和管理：•（1）工作时间•①正常工作：每日工作时间8时•平均每周工作时间44时•每周至少休息1日•①加班：一般每日1时•特殊情况3时•每月36时•（2）休息休假：•①法定节假日•②探亲假—探望配偶、父母•③婚丧假•④带薪休假•国务院《关于职工带薪年休假的规定》（草案）•a.运用范围—机关、社会团体、企事业单位•b.休假时间：•工龄：1～10年休假5天•10～20年休假10天•20～30年休假15天•30年以上休假20天•4．劳动报酬的设计及管理•（1)企业工资管理存在问题•①乱、差、低、欠、平均主义；•②薪酬结构单一，缺乏灵活性、适应性；•③以岗定薪，对事不对人。•（2)建立现代企业薪酬制度要求：•①公正性、竞争性、激励性；•②动态管理，搞好内部分配；•影响因素：行政人员—职位•销售人员—绩效•研发人员—能力•周边地区分配水平•同行业分配水平•劳动力市场价位•三个倾斜：一是向关键管理岗位；•二是向关键技术岗位；•三是向苦脏累险岗位。•③建立经营者年薪制—与责任、风险、业绩挂钩•④按生产要素分配：项目成果奖；销售提成；技术专利、科技成果—作价折股•⑤建立企业工资集体协商制度。•(3)劳动报酬分配制定企业规章作为合同附件。•5．为适应企业管理需要特殊条款的设计•（1）违约金•对劳动者违约行为约定违约金的，仅限下列情形：•①违反服务期限规定的；•②违反保守商业秘密或者竞业限制约定的。•违约金数额确定：公平、合理、对等原则。一般不超过合同服务期限职工所得总报酬的50%或违约金≤违约未履行劳动合同月数×上年月平均工资50%。特殊行业、关键岗位工作人员违约金数额可适当提高。•（2）保密和竟业限制•在合同约定保密条款或另行签定保密协议：约定保密的内容、范围、期限和责任；约定禁止同业竞争的期限、范围和补偿等。•竞业限制期限≤3年•经济补偿≥劳动者离开用人单位前十二个月劳动报酬的三分之一•竞业限制违约金≤经济补偿2倍•（3）住房等福利•（4）第二职业•（5）改制、分立、合并企业相关事宜约定•（6）企业规章作为合同附件•6、劳动合同的法律效力及无效合同的处理•（1）合同的法律效力：•①双方亲自全面履行；•②依法定条件和程序解除、变更合同；•③违反合同依法承担责任；•④发生争议按法定方式处理。•（2）无效合同处理•劳动合同的无效由仲裁委员会或人民法院确认。•撤销—用人单位或劳动者一方以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同。四、劳动合同的履行和变更•1、劳动合同的履行•（1）履行原则：①亲自履行②全面履行③实际履行。•（2）特殊情况：①法定代表人变更②用人单位分立、合并③劳动者应征入伍，发生不可抗力，依法限制人身自由等—中止。•2、合同的变更•（1）变更原则：①协商一致；②在合同有效期内；③变更尚未履行或尚未完全履行的条款；④依法可予变更的条款。•（2）变更类型：•①企业改制、迁移、兼并、资产转移等；•②企业调整生产任务或经营项目，重新进行劳动组合；•③合同订立所依据的客观情况发生变化；•④企业因生产经营或劳动者自身原因安排职工下岗；•⑤离岗休养；•⑥对掌握商业秘密的职工在合同终止或职工提出解除合同前（6个月）调整工作岗位；•⑦劳动者不能胜任本职工作；•⑧职工技能或管理水平提高受到晋级或提拔；•⑨劳动者借调到其他单位工作。五、劳动合同解除和终止•1、合同的解除：•用人单位解除：•（1）过失性：•①试用期被证明不符合录用条件的；•②严重违反用人单位规章制度，按照用人单位规章制度的规定应当解除劳动合同的；失职•③严重、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；•④被依法追究刑事责任的；•⑤判处缓刑、判处刑罚免予刑事处分、劳动教养、收容教育。•（2）非过失性：提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同：•①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；•②劳动者不能胜任工作，经过培训或者协商变更劳动合同后，仍不能胜任工作的；•③劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商未能就变更劳动合同内容或者终止劳动合同达成协议的。•（3）经济性：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，在采取停止招收人员、停止员工培训、减少工时、降低工资以及缩减岗位等措施后，仍难以维持生产经营，确需一次性裁减较大数量人员的，应当提前30日向本单位工会或者全体职工说明情况，经与工会或者职工代表集体协商一致，并向劳动保障行政部门报告后，可以一次性裁减较大数量人员；用人单位与工会或者职工代表经集体协商未能达成一致的，应当提请所在地的县级以上地方人民政府劳动保障行政部门组织同级地方工会和企业代表共同协商确定是否裁减人员。•（4）不得解除情况：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据上述规定解除劳动合同：•①患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；•②患病或者负伤，在规定的医疗期内的；•③女职工正在怀孕、休产假或者正在哺乳自己未满一周岁的婴儿的；•④担任集体协商代表的职工正在履行代表职责的；•⑤法律、行政法规规定的其他情形。•劳动者解除—•（1）有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：•①在试用期内的；•②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；•③用人单位采取搜身、体罚、侮辱等方式，严重侵犯劳动者人格尊严的；•④用人单位未按照法律、法规规定或者劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；•⑤用人单位拒不为劳动者缴纳社会保险费的。•（2）协商一致和上述规定的解除合同情形外，劳动者提前30日以书面形式通知了用人单位的，可以解除劳动合同。•2、合同的终止•（1）正常终止：有下列情形之一的，劳动合同终止：•①劳动合同期满的；•②当事人约定的劳动合同终止条件出现的；•③劳动者退休的；•④劳动者死亡，或者被人民法院宣告失踪、宣告死亡的；•⑤用人单位解散，或者被依法撤消、宣告破产，或者因其他原因终止的；•⑥出现其他法定终止条件的。•（2）终止延缓：规定的劳动合同终止条件出现，但有下列情形之一，劳动者提出延缓终止劳动合同的，劳动合同应当延缓至下列情形消失时终止：•①劳动者在医疗期内的；•②女职工正在怀孕、休产假或者正在哺乳自己未满1周岁的婴儿的；•③劳动者担任工会主席、副主席或者委员的；•④职工担任集体协商代表；•⑤法律、行政法规规定劳动合同暂不终止的其他情形。•前款规定的医疗期和产假的期限执行国家的有关规定。六、非全日制劳动合同的设计及管理•1、合同形式：一个月以上—书面合同•一个月以下—口头协议•2、合同主体：•劳动者可以与两个或两个以上用人单位订立非全日制合同，但应当告之各用人单位与其他单位订立合同的情况。•3、合同内容：双方当事人协商确定。应当包括工作时间和期限，工作内容，劳动报酬，劳动条件等条款。•（1）不得约定试用期；•（2）工时：合计工时每日≤8时；每周≤44时。•（3）劳动报酬：按周、日支付，不得低于当地小时最低工资标准；经济补偿按50%正常标准支付，或按双方约定支付。•应当按照规定参加社会保险。•4、劳动合同制试用期规定，中止履行规定，解除合同法定条件、终止延续规定，经济补偿标准均不适用于非全日制劳动合同。七、劳务派遣协议的设计及管理•1、国外劳务派遣立法与实践•2、我国立法现状—劳动合同草案：•a.单独规定；•b.按非全日制用工规定。•3.劳务派遣法律关系—劳动关系与民事劳务关系交叉（借调、专职派遣）劳务服务关系劳务派遣关系劳动关系派遣机构劳动者用人单位适用部门：保安、保洁、建筑、餐饮、运输和种植等非技术性岗位。•4、合同关系•（1）派遣机构—劳动者。签定劳动合同，缴纳保险，提供劳动报酬。•（2）派遣机构—用人单位。订立劳务派遣协议，载明下列条款：•①被派遣的劳动者姓名；•②被派遣的劳动者的工作岗位；•③劳动场所地址；•④派遣从事劳务的期限；•⑤用人单位使用被派遣的劳动者的具体要求；•⑥派遣机构在劳动者被派遣期间应当承担的义务和用人单位对被派遣的劳动者应当承担的义务。•劳动派遣协议的内容应当由被派遣的劳动者知悉。用人单位不能超出劳务派遣协议的约定使用被派遣的劳动者，也不得将被派遣的劳动者再派遣到其他单位工作。