实务《劳动合同法》讲义

实务《劳动合同法》新法实操技巧主要内容：劳动合同订立中的问题劳动合同履行中的问题劳动合同的解除和终止中的问题如何解雇严重违纪的员工？一、劳动合同订立中的问题劳动合同：劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。劳动合同期限分三种：1.固定期限2.无固定期限（无终止时间）3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）劳动者上班方式两种：全日制用工非全日制劳动用工以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式劳动合同订立程序1、审查劳动者主体资格劳动者年龄审查劳动者学历、资格和经历等审查审查劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系查验劳动者的身体健康状况——防止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负担和法律风险。PS：乙肝病毒携带者与乙肝患者的界定——肝功能情况作为衡量标准。2、履行告知义务。用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、安全生产状况告知劳动者。3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。PS：竞业限制以公司支付限制竞业补偿金为生效要件，公司不支付限制竞业补偿金的限制竞业条款无效。但，保密条款是员工应履行的义务，无论限制竞业条款是否生效,员工都必须遵守保密协议，不遵守保密协议对公司造成损失的仍就保密协议相应条款对公司做出赔偿。案例：南昌一家大型电信网络公司聘用了3位大学生到自己的技术研发部工作。不久，这3位大学生先后辞职，并开设了自己的公司，从事类似项目开发、经营。这家公司得到消息后，以盗用公司商业秘密，违反竞业限制等为由，将3名大学生告上法庭。解读1：不是每位员工都要签竞业限制协议《劳动合同法》第二十四条规定，签订竞业限制的人员，只限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员，以及其他负有保密义务的人员。“竞业限制协议”的限制范围、地域、期限由用人单位与劳动者双方约定。与劳动者签订了“竞业限制协议”，劳动者辞职或是被解聘，单位若要求劳动者遵守竞业限制协议必须按月给劳动者发放经济补偿。解读2：两年内不能在同行业找活在解除或者终止劳动合同后，签订竞业限制的人员在两年内，不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，劳动者本人也不能自己开业生产、经营同类产品。4、办理入职手续。办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交入职材料、办理报到等。5、发放劳动合同。劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者签收。签订劳动合同应注意的几个内容合同文本合同期限岗位、地点正常时间工资扣缴费用附件约定时间起算点应注意写出所有工作地点当地最低标准五金、四费、借款等员工手册、补充协议合同中试用期的约定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。而且，试用期包含在劳动合同期限内。案例：21岁的林枫是南昌某高校大四学生，明年将参加工作。目前，林枫在一家单位试用，但是4个月过去了，现在的单位仍然没有给她转正。“现在单位的录用员工到底要试用多久啊？”试用期工资的约定问题：《劳动合同法》对试用期劳动者工资水平也有具体规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。二、劳动合同履行中的问题劳动合同续签、变更程序（1）、征求意见——用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。（2）、签订书面劳动合同或变更协议。合同到期后，如不续签，或不签订书面合同，形成事实劳动关系，劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利，更有可能导致双倍支付工资并形成无固定期限劳动合同的情形，增加了企业用工成本。调岗、调薪的问题随着企业的经营变化，对于劳动合同期限较长的劳动者，调动岗位可能在所难免。但企业能否单方对劳动者调整岗位，变动薪酬？是否符合法律规定？我认为:（1）、岗位薪酬是劳动合同的必备且主要条款，从合同法上来说，调岗、调薪属于劳动合同变更的范畴，而变更合同内容，法律规定必需要双方就变更内容协商一致。（2）、实践中，劳动者认为:岗位薪水是劳动合同的内容，调岗、调薪需协商一致。用人单位认为:调岗、调薪属于用工自主管理权范畴。（3）、仲裁司法机关的主要态度为：首先，承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要进行调岗调薪。其次，承认的同时，防止企业对此权利的滥用，如不支持随意变更劳动合同侵犯劳动者权益。最后，为防止权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”思考：如何证明是否具有“充分合理性”？如何举证“调岗”“调薪”的合理性根据劳动合同法第四十条相关规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。PS：这就要求我们要做好合同变更前的面谈以及书面记录工作。（4）、如何应对调岗、调薪的法律要求？a、制定完备的岗位职责（岗位职责细化）b、在劳动合同条款中增加调岗调薪的弹性条款（如：“甲方可以根据生产和工作需要，升降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”；“甲方可根据企业实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于省最低工资标准”）c、在规章制度中进一步规定调岗、调薪条件d、做好日常管理和绩效考核工作加班工资问题劳动法44条规定：延长时间工资的150%休息日工作不能补休的200%法定休假日安排工作的支付300%职工带薪年休假条例不能安排年休假的日工资收入的300%支付。何为加班？工作超过法定工作时间，休息日节假日安排工作。每天工作8小时，每周工作不超过40小时。加班工资如何计算？依据劳动部发（2008）3号文，劳动者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月计薪天数为：21.75天，日工资=月工资收入/21.75天，小时工资=日工资/8。如劳动合同约定工资标准过高的话，对于计算加班工资，那将是很大的一笔。对于需经常要加班的企业，如何应对？我认为：（1）、减少节假日加班。法律规定，休息日加班的，可以通过补休而不用支付加班费，但对于节假日加班的，不可以补休，必须按规定支付加班费。（2）、加班的审批（劳动合同法等规定，用人单位安排加班的，需支付，但并未规定劳动者自愿加班的，须支付，所以，我们可以在劳动合同中或规章制度中，约定或规定加班须审批同意，否则不视为加班。另外，加班须审批，仲裁中劳动者难以举证加班的事实。）（3）、合同约定加班的工资基数。（4）、工资表制作的技巧。常规工资表：员工工资=基础工资＋岗位工资＋工龄工资＋奖金＋津贴重新制定工资表：员工工资=标准工资+加班工资+交通费、通讯费等（5）、实行不定时工作制、综合计算工时工作制。工时制有三种：1.通常是标准工时制。2.不定时工作制（工作时间不受固定时数限制的工时制度，如高级管理人员、业务员、长途运输司机、出租汽车司机、港口仓库装卸工等）。不定时工作制不存在加班的问题。PS：现广东省不定时工作制已无需向行政机关审批。3.综合计算工时工作制（以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工作制度，适用于交通铁路等行业工作性质特殊需连续作业的职工，以周月季年为周期）。周期内总工作时间不超过标准时间累计数不为加班。对定单生产或有淡旺季生产的企业非常有好处，建议采用此工时工作制。三、劳动合同的解除和终止（一）、劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的9种情形：1、用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；3、用人单位低于当地最低工资标准支付工资，劳动者解除劳动合同的；4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；5、用人单位的规章、制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；9、法律、法规规定的其他情形。（二）、用人单位解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形：1、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；2、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动者解除劳动合同的；5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁员的；7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，变更劳动合同侯，仍需裁减人员的；8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同的无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的；9、劳动合同期满，劳动者同意续签劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；10、用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、插销或者用人单位提前解散而终止劳动合同的；12、法律、行政法规规定的其他情形。（三）、用人单位支付经济补偿金的标准经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付经济补偿金的时间解除或者终止劳动合同，用人单位依法向劳动者支付经济补偿的，应当在劳动者按照约定与用人单位办结工作交接时支付。解除劳动关系普通工资（低于三倍市平均工资）高薪（高于三倍市平均工资）合法解除1个月本人平均工资*工龄3倍市平均工资*工龄（最多支付12个月）违法解除合法情形正常经济补偿金的2倍合法情形正常经济补偿金的2倍逾期支付额外支付赔偿金的50%-100%额外支付赔偿金的50%-100%案例：小王于2005年6月15日入职成都高新区某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年6月14日，公司与小王又签订了一年期劳动合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，劳动合同期满，公司决定不再续签劳动合同，终止了与小王的劳动合同。问题1:2008年6月14日双方劳动合同终止，公司是否需要向小王支付经济补偿金?如何支付？答：劳动合同终止，公司支付经济补偿的年限是从2008年1月1日开始计算（新法自2008年1月1日期执行），工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。因此公司应当向小王支付经济补偿金2000元（小王工资4000元*0.5个月）。小王2005年至2008年1月1日前的工作年限，公司不支付经济补偿金。问题2：同上案例，如果2008年5月30日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿金？答：公司在200