律师合同的审查及风险防范实务

1/16律师合同的审查及风险防范实务合同的审查有时是给法律顾问单位审查并修改合同，有时是为了代理案件对主要证据—合同进行审查，有时是给朋友帮忙等等。律师审查合同如果出现失误，有时是要承担责任的。（一）通过审查确定合同的法律关系对合同性质的审查，不要只看标题就确定合同性质。应当通过阅读整个合同的全部条款，来确定合同所涉法律关系，从而确定合同的性质。必要时还要审查合同履行情况来综合判断。举例说明：名为买卖实为借贷案例一：审查型2014年8月10日，甲方因个人急需资金，向丙借款200万元，丙要求甲提供抵押和担保，因甲无资产可供抵押，甲请求乙提供，乙同意以自有的一处价值500万的房屋抵押，但因乙的房产证正在办理期间，无法办理抵押登记，甲提出与乙签订房屋买卖合同，乙即与丙达成了房屋买卖合同，将价值500万的房屋以200万的价格与丙达成转让合同。三方又签订了补充协议，约定房屋抵押的事实，但是仅有一份，甲方保管。转让合同签订后，丙将200万借款打入甲的账户，2/16并由乙出具200万购房收据，现因甲拒不偿还丙的借款，甲起诉到法院要求乙加付房屋。案例一：履行型典型（富布斯诉日泰公司）《土地使用权转让合同》主体：买方富布斯卖方：日泰买方担保人：1、2、3、1、双方约定日泰转让其所有的一宗工业用地（50亩）给富布斯。2、价款1000万元。3、约定富布斯2013年3月2日付款1000万，日泰于2013年4月1日前将土地过户给富布斯。4、违约责任：逾期不办理过户日泰每日支付逾期违约金每日万分之六，逾期超过6个月富布斯有权解除合同，日泰应返还本金，除按上述标准支付违约金外，还应支付富布斯可得利益540万元。5、管辖法院：土地所在地法院。《补充协议》9月3日补充协议：1、解除上述土地转让合同；2、日泰返还富布斯本金1000万元于一个月内付清，赔偿损失540万元，约定用担保人1的540万股日泰的股份抵顶。如逾期不支付，按照1000万元，自2013年3月2日起，按照每日3/16千分之一，支付违约金。富布斯在东营市中级人民法院起诉了日泰公司。诉讼请求：1、判令被告返还土地款1000万元，支付违约金540万元2、被告承担本案诉讼费用。履行情况：2013年3月1日，富布斯付款1000万元，当日日泰支付富布斯60万元、5月1日又支付100万元，9月3日再支付200万元。分析：买卖违约责任——不同于——借贷违约责任借贷，判决情况：（如确定不了合同的法律关系，缓兵之计—请教高人）（二）合同的基本条款应具备（合同法第十二条自己看）合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；4/16（八）解决争议的方法。注意：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。不同的专业领域，有不同的示范文本，平时多搜集，保存。而且，法律法规或者行业中有特别要求的合同。有些条款是需要特别注意的。举例：1、亚氯酸钠买卖纠纷——包装的约定（广州爆炸）2、制罐公司买卖合同—数量变更—运输方式（东营区到省院三审）3、风电设备运输合同——保险条款（江西——青岛）4、国际货物买卖——保险——意外（上海）（三）运用你熟知（查阅的）的法律知识，确定该合同的效力。（含无权处分）在审查合同前，必须熟知或查阅相关的法律法规及司法解释。——合同无效，律师责任重大。（1）合同无效的法律规定及审查重点。1、法律法规的效力性规定条款的学习和掌握（搜集）。1-1合同法、1-2民法通则1-3专业法律：1-3-1拍卖法、房地产买卖、建筑法、等5/16《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者部分合同条款无效：（法条回头自己看）（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；（注意：一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，属于意思表示不真实的合同，一般属于可变更或撤销的合同，只有在损害了国家利益时，才属于无效合同。）（2）恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同；（3）合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律和行政法规的强制性规定的合同；（6）对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。（7）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。根据《民法通则》，无民事行为能力人实施的或者限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为为无效民事行为。因此，主体不合格也可能导致合同无效。例如：无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定代理人不予追认的，该合同无效。其例外情况是：纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需追认，合同当然有效。6/16(b)法定代理人不合格且相对人有过失而成立的合同，该合同无效；(c)法人和其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，且相对人知道或应当知道其超越权限的，该合同无效。《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；及违反法律、行政法规的强制性规定的。因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。（2）对于无权代理、无权处分的明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。（无权处分不一定能撤销）案例：王兴典——陈某，车辆（挖掘机）买卖——权利瑕疵担保责任。返还车辆诉讼判决——一审、二审。车辆买卖，抵押权判决返还购车款判决（权利瑕疵担保责任）1、2、3、4、5审—执行。7/16（四）、注意合同是否附条件或附期限。1、负有期限的案例：富尔玛——谷体山（超期付款）(较量)2、附有条件付款条件（代建单位要求写明：建设单位付款后2日内支付）（五）、合同的履行和中止的约定1、《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。2、《合同法》双务合同中的三权不安履行抗辩权、先履行抗辩权同时履行抗辩权，（六）合同的终止和解除合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，合同解除是合同终止的情形之一，合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。1、合同的终止合同终止是指合同权利义务的终止，其法律后果只发生8/16一个向后的效力，即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况：债务已按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物体存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；及，法律规定或当事人约定终止的其他情形。根据上述91条最后一款的授权，许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况，但有些约定往往是对违约责任的重复，而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任，这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的，因此，应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。2、合同的解除《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的问题。《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行9/16合同义务而不能解除合同。审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。合同解除的效力较合同终止更为复杂。首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力——未履行的终止履行；其次，对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原装（相互返还）；最后，野火四最为重要的一点，多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任，这种约定实际上是错误的，正确的表述是：解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法（《合同法》第114条）。（七）合同的争议解决条款—双方律师必争的条款，优势原则约定诉讼、仲裁条款的效力问题。目前对于约定两个法院管辖的已被认定为有效。10/16（八）、几类常见合同的审查（一）买卖合同1、注意审查对合同项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数量、单价（或总价）。2、交货条款：交货时间、地点。3、付款方式：应注意审查付款条件。4、验收：应注意验收与付款的衔接问题。5、运输条款：应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。6、包装：注意审查是否有特殊的包装要求。7、检验条款：第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性，因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检验条款是指《合同法》第157条、158条规定的情形，往往是到货时的检验，对此应掌握《合同法》第157条、158条的规定。8、安装、调试、初验、试运行和终验条款应注意各个环节的衔接几各环节的处理和对下一环节的影响。9、培训条款：注意培训费用、培训内容的约定。10、保修：注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。11/1611、索赔和违约责任：有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中，可能散见在各个条款中，因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形，如果在相关各方义务的条款（如保密条款）中没有约定违约责任，则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分，可以列一个帽子条款，将各种违约情形笼统的约定在一个条款中，如：任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务，应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。12、争议解决注意审查仲裁条款的效力问题。13、不可抗力条款应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。对于买卖合同，应当掌握合同法关于分期付款买卖、适用买卖、凭样品买卖的特殊规定，尤其是对合同解除方面的特殊规定，这与违约责任有密切关系。（二）建设工程合同（工程类合同）1、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系，别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额，该数额是确定的，但在付款条款中又约定了经审计后再付款，显然，这样的合同条款是相互矛盾的，因当在合同总额中写明是暂定数额，具体款项案审计结果确定。12/162、工程类合同涉及大量的合同附件，要注意与合同的相关条款的一致性。3、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验收条款。此外，竣工验收又关系到交付、保修期等。4、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。5、对于经过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。（三）租赁合同1、注意《合同法》对租赁期限的特别规定（《合同法》第214、215条），这是租赁合同审查的重点之一。2、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料，因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺，并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的，视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到合同