商品房(预)销售法律风险要点解析(改)

主要内容第一部分部分政策规定风险要点第二部分销售过程的法律风险及规避措施第三部分房产交付、办证的法律风险及规避措施第四部分与银行合作的法律风险及规避措施第五部分房地产销售合同签署中应注意的问题第一部分部分政策规定风险要点一、出售不能具备出售条件的房产1、根据《商品房销售管理办法》规定，商品房现售的条件为：(1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。(2)取得国有土地使用权证书。(3)持有建设工程规划许可证和施工许可证。(4)已通过竣工验收。(5)拆迁安置已经落实。(6)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或已确定施工进度和交付日期。(7)物业服务方案已经落实。第一部分部分政策规定风险要点2、商品房预售的条件为：(1)预售人已经交付国有土地使用权出让金，取得了国有土地使用权证书。(2)预售人已经取得了该建设工程规划许可证。(3)预售人投入建设的资金，按照提供预售的商品房计算，已经达到了工程建设总投资的25%以上，并且已经确定了施工进度和竣工交付日期。(4)预售人已经取得了商品房预售许可证。第一部分部分政策规定风险要点各地对预售条件有更详细规定，比如青岛市房地产交易中心要求办理《商品房预售许可证》的条件需增加以下内容：(一)国有土地使用权出让合同(原件、复印件)(二)测绘成果楼盘表(原件)(三)公安部门出具的门牌证明(原件)(四)需办理外销许可证的，提供涉外建设审查办出具的《国家安全事项审查意见书》(原件)(五)商品住宅质量保证书，商品住宅使用说明书(原件)第一部分部分政策规定风险要点二、特殊区域面积的处理房地产开发企业开发项目房屋总建筑面积等于可售面积和不可售面积之和。不可售面积一般包括人防面积、非营利性的社会公共事业设施（包括物业办公场所、变电站、热力站、水厂、居委会、派出所、托儿所、幼儿园、学校、医院、邮电通信、自行车棚、公共厕所等），以及其他不得在业主购买面积范围内分摊的设施面积等。1、会所面积在小区内建有会所、健身房等高档娱乐设施，购房时开发商已经明确承诺业主可以免费享受或低价享受这些设施，并在购房合同中约定了条款。在这种情况下，这些设施的面积虽然不包括在业主的产权面积内，但业主却可以在一定期限内享有使用的权利。第一部分部分政策规定风险要点2、小区内道路改造的车位《物权法》第74条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，占用业主共有的道路或其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。第一部分部分政策规定风险要点3、露台及绿地：《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外”。《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对此问题进一步作出规定。该司法解释第第二条第二款规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”。据此，露台要成为专有部分的组成部分，必须具体以下条件：第一、规划上专属于特定房屋。第二、物理上专属于特定房屋。第三、销售合同有约定。第一部分部分政策规定风险要点4、平战结合的人防工程改建车位《中华人民共和国人民防空法》第五条规定“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者”。人防车位可以出租但不可以出售。小区人防车位的收益权归谁呢？《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第9条规定，人防工程面积不计入公用建筑面积。即：人防工程面积未进入商品房销售面积。第一部分部分政策规定风险要点三、向不具有买受资格的对象出售房产1、房地产限购人群2、无能力民事行为能力人或限制民事行为能力人3、不符合购买条件的外国人、港澳台地区居民和华侨第二部分销售过程的法律风险及规避措施一、销售广告的法律风险1、广告发布基本条件对商品房销售(包括预售和现房销售等)广告，需具备以下必须载明事项：1)．开发企业名称；2)．中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；3)．预售许可证号。禁止发布销售广告情形1)．在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；2)．在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；3)．司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；4)．预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；5)．权属有争议的；6)．违反国家有关规定建设的；7)．不符合工程质量标准，经验收不合格的；8)．法律、行政法规规定禁止的其他情形。第二部分销售过程的法律风险及规避措施2、虚假广告引起的法律风险及规避措施（1）买家因虚假广告而购买商品房的，有权退房并获得不高于房价款1倍的赔偿；（2）遭到行政处罚；（3）情节严重的，甚至可能构成刑事犯罪（虚假广告罪）。规避方法：（1）注意管控销售部门、中介所发布的广告内容、宣传材料；（2）保证广告内容的可行性，避免广告“被虚假”。如“买顶层送楼顶花园”、“买商铺送外墙广告位”等，由于楼顶、外墙均属公共空间归全体业主共有，因此开发商并无权“赠送”。第二部分销售过程的法律风险及规避措施【案例】发布虚假房产广告被罚30万（2009）湖北东盛房地产有限公司先后在媒体及开发楼盘外墙悬挂条幅发布广告，多次使用“高级住宅原价：8800元起/平方米，现价6000元/平方米”等用语。经查实，该楼盘发布此广告前并未以8800元起/平方米销售过房屋。工商管理部门对其作出“立即停止发布上述虚假广告、并在相关媒体上公开更正消除影响，并处罚款30万元”的行政处罚决定。第二部分销售过程的法律风险3、广告设计法律风险及规避措施用没有合法来源的图片、文字资料、音像制品等素材进行设计，容易引发著作权侵权纠纷。规避方法：1.以自行拍摄、撰写、制作等方式直接取得相关素材；2.通过签订有偿协议购取正版资料；3.委托他人设计时，应在委托合同中约定著作权侵权责任由设计方承担。第二部分销售过程的法律风险及规避措施4、广告约束力问题法律风险及规避措施广告内容一般并不约束开发商对买家的义务，只有当商品房销售广告和宣传同时符合以下三个条件的，才可视为要约，如开发商违反该宣传内容，即构成违约，应承担相应的违约责任：（1）该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。（2）对房屋的说明和允诺应具体确定。（3）该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。第二部分销售过程的法律风险及规避措施规避方法：（1）尽量使用模糊性语言，避免被认定为“具体确定的说明”。如可以使用“高档材料”，避免使用“进口材料”；可以使用“最好”，避免使用“最大”；可以使用“旺铺”，避免使用“投资回报率xx%”。（2）增加解释性文字进一步降低风险，如“本广告（材料）仅供参考，具体请询开发商”，或“规划、绿化、设施、设备、面积等宣传、披露的内容，最后均以政府批准的方案为准，以权威机构实际测量的面积为准。”（3）在《商品房买卖合同》补充协议中明确约定关于房屋的一切宣传对双方没有约束力，以《商品房买卖合同》及补充协议约定为准；（4）未经许可不得擅自作出口头尤其是书面允诺。第二部分销售过程的法律风险案例：赵某等44户与南京某房产公司商品房买卖合同纠纷案（江苏）【案情概要】某房产公司在对外销售某楼盘时，在售楼处放置的宣传资料对该楼盘的一些设施作了描述，如9米高的水景大堂，顶层是直升飞机停机坪，31楼是多媒体会议层，16楼是公共餐厅，37楼为俱乐部等。此后，赵某等人分别与该公司签订《商品房买卖契约》，对房屋的基本状况及违约责任作了明确约定。双方合同还对公共配套设施的交付内容、装饰装修及设备标准进行了约定。合同签订后，赵某等人均按约支付了房款，该房产公司亦交付了房屋。因房产公司交付的楼盘与宣传资料中所描述的大堂、公共餐厅、多媒体会议室和直升机停机坪等公共设施不符，赵某等诉至法院，要求该房产公司承担违约责任。法院认定，本案的宣传资料中对具体设施的描述是具体确定的，且赵某等人也陈述这些配套设施和设计也是影响他们购房的重要因素，因此可以认为，宣传资料中的这些描述对于赵某等人决定是否订立该商品房买卖合同有重大影响，该宣传资料应该成为该合同的内容，该房产公司应承担违约责任。第二部分销售过程的法律风险二、销售代理公司的法律风险及规避措施由于销售中介是以开发商名义对外进行销售，因此开发商应对外承担销售代理公司在销售过程中以及销售后所需承担的法律责任。1．房地产开发商应当确保销售代理的房屋符合预售/销售的标准2．在签订代理销售合同时应当对项目代理销售事宜作出尽可能完善详尽的约定（1）谨慎选择房地产项目销售代理商。（2）确定销售代理的方式、范围和期限。（3）明确佣金的计算方式与代理销售费用承担。（4）确定对代理商销售行为的管控。第二部分销售过程的法律风险及规避措施3、风险规避方法：1.重点审查销售代理协议，明确上述第二条要点的审查。2．对销售代理公司以及销售人员的不当行为通过合理、合法和可操作性的约定予以控制。3.由代理商销售人员向开发商出具书面承诺书，进行必要的控制。4.要求代理商针对代理销售楼盘的情况、政策规定等对销售人员进行必要的岗前培训。5.对房地产项目开盘销售前的法律风险检查。第二部分销售过程的法律风险三、销售行为的法律风险及规避措施（一）所销售房产应满足基本销售条件1、房产预售条件的核心是预售许可证，未取得预售许可证的，不能直接进行预售，同时也不能以认购、预订、排号、发放VIP卡等形式变相收取定金。在取得预售许可证前从销售中介收取预收房款的，可能被认定为上述“变相收取定金”的形式之一。但是，采取客户将认购款项存入其自行开设的也是开发商认可的保证金账户并冻结的，在房产具备预售条件时，该冻结款项自动转换为认购定金的，可以实现规避上述规定的目的。2、现房销售法律禁止行为1）不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。2）不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房3）需按套销售，不得分割拆零销售。（商铺问题、产权式酒店问题）第二部分销售过程的法律风险及规避措施【案例】违规发卡放号引发群体性事件，开发商终于自酿苦果2008年，开发商重庆市环保建设开发有限公司（下称环保建设公司）被处182万元罚款。据调查，环保建设公司在8月3日才取得“上品十六”第一期1158套商品房的预售许可证，但从6月起，该公司就开始对外发售VIP卡2735张，每卡收取6666元，收取预订性质的费用共1823万余元。不仅违反商品房销售中的有关规定，而且在摇号选房过程中准备不足，组织不严，措施不当，引发群体性事件，导致社会不稳定，严重扰乱房地产市场的正常秩序。按照有关规定，开发企业违规预售商品房，将按预售款的5%—10%进行处罚，此次处罚金额，有关部门取了上限。除此之外，环保建设公司的不良经营行为也被记入企业的信用档案，其暂定开发资质证书有效期满后也不予核定正式资质。第二部分销售过程的法律风险及规避措施（二）认购书产生的法律风险及规避措施风险：认购书的签订一般并不代表购房者必须买下房屋，如双方未就最终合同达成一致的，购房者也可以主张退还定金。规避方法：完善认购协议，合理使用“定金罚则”。【案情】2009年7月20日，消费者王某与成都市某开发商签订了一份由开发商准备好的《商品房认购协议》，并交了认购定金1万元。几天后，王某查看了购房合同，对其中许多格式条款提出了质疑，但开发商拒绝修改相关条款，导致双方未签订商品房买卖合同。此后，王某多次要求开发商退回定金，但开发商认为王某违反了认购协议书第四条约定，故不予退还定金。四川省消委会调解无果后，依法支持消费者起诉。【判决】经成都中院终审维持一审判决，开发商退还王某定金10000元，撤销双方所签的《认购书》。认购协议中的定金仅是立约定金，不是商品房买卖定金。消