郭龙伟：合同实务手记(五)

法律e路通中小企业的法律顾问13．如何解决因不可抗力导致的损失问题？背景介绍:按照合同法的规定，由于不可抗力原因所导致的违约行为，可以根据不可抗力的具体情况免除或者部分免除违约方的违约责任。虽然该类免责事由根据公平原则法律已作出倡导性的规定，但是作为因不可抗力而利益受损的合同一方当事人，仅凭天灾就自负损失而没有任何其他补偿，从其自身的角度来讲，是难能符合公平以衡平双方的利益。因此，有必要对合同履行中出现的这类谁也不愿意发生，发生了也不能克服的不可抗力所导致的利益流失，作出预先的分担损失的约定，以尽可能避免一方当事人无端的损失产生。解决之道:所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免并且不能克服的客观情况。虽然法律对由于不可抗力所产生违约责任做出了相应的免责的规定，但法律并没有对因不可抗力所导致的利益损失作出由谁来承担的规定。在实务中，因合同的双方当事人对于该项利益损失没有作出承担约定，以至于纷争不止。目前，在合同当事人如何分担关于不可抗力所导致的利益损失的问题上尚无定论。所以，双方在订立合同的时候，特别对于接受商品或服务的一方尤其要事先本着公平合理的原则对此损失进行预设承担规则，即可以约定由于不可抗力所引起的违约行为及其相应的违约责任按照法律的规定双方互不追究，但对于由此给合同的一方当事人所造成的实际经济损失，应当由双方共同承担。这样一来，即使事后发生了不可抗力的免责事由，也不至于让一方当事人单独承担所造成的全部损失。条款设计:甲乙双方约定，如果由于不可抗力的原因导致合同不能按期全面履行，该原因所导致的违约责任相对方不予追究。但是，由此给相对方造成的实际损失，由合同双方本着公平的原则各自负担二分之一的经济损失。法规链接:《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。法律e路通中小企业的法律顾问14.如何约定违约行为所导致的实际损失？背景介绍:根据合同法第113条的规定，违约方对因自己的违约行为给对方所造成的实际损失应当予以赔偿。但是，在实际的合同履行过程中，非违约方事后很难将因违约方的违约行为给自己所造成的实际损失计算清楚，即使计算清楚也难以有效举证证明，以致费了九牛二虎之力收集到的某些证明自身损失的证据材料，在法庭审理时由于缺少证据的应有属性或缺乏印证等，使得自己的合法权益不能得到较好的保护。所以，解决对方违约给自己造成的实际损失的举证问题，强化自己的举证能力和证明标准，对于维护自己的合法权益而言是关键的一步。解决之道:在实务当中，非违约的一方常常因违约方的违约行为使合同履行的计划被全盘打乱，一门心思忙于合同的补救及履行救济，无暇收集相关证据以证明自己因对方的违约而造成的损失。即使能够挤出时间来收集整理证据，也难免因时间的流逝、机会的错过等客观情况心有余而力不足。因此，合同的当事人有必要在签订合同时预先将这些情况予以固定及量化，比如约定将某一违约行为的违约赔偿金进行定额化，当出现该违约行为时无需举证，直接适用双方预设的违约赔偿条款。换言之，通过对具体违约行为的违约金的定额化就能在对方违约后减轻甚至甩掉自己要求赔偿的举证包袱，追究违约方的违约责任才更便宜、便捷和高效。条款设计:当事人双方明确承诺，如果违反合同中双方所约定的事项，应无条件承担合同所约定的违约责任。其中，如果乙方未能在约定期限向甲方提供材料的质检报告的，乙方除及时补充提供以外还将承担2000元违约金。如果甲方未能提供乙方施工所需的占道施工手续，除施工期限顺延以外，还将承担乙方截至于办妥手续期间每天500元的误工费。法规链接:《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者保护法》的规定承担损害赔偿责任。《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《合同法司法解释二》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际法律e路通中小企业的法律顾问损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。法律e路通中小企业的法律顾问15.如何约定合同解除后适用的范围？背景介绍:实务当中，在解除合同特别是在单方解除合同的场合，其解除的法律效果很难确定是合同自始至终就没有发生效力，还是合同在解除以前履行的依然有效，解除以后的合同关系才被消灭。虽然理论通说将合同分为继续性和非继续性，并据此确定合同解除对对之前效力的评判，但毕竟是理论而非法律规定。在双方没有相关约定下，对于合同解除所适用的范围难免会使双方的利益处于不稳定的状态。解除后双方的协商、谈判甚或起诉都将会对此问题争执不下、莫衷一是。因此当事人在订立合同时，应当将合同解除以后的法律效果是否发生溯及力作出明确约定，以避免将来出现合同解除情形需要进行清算时留下理扯不清的漏洞。解决之道:目前我国法律尚无明确而系统的关于合同解除以后有无溯及力的规定，虽然我国的学术界的通说认为一时性合同的解除有溯及力，继续性合同的解除无溯及力。但是这种通说乃“学理解释”因而没有法律的拘束力。自己的利益自己重视，当事人在订立合同时完全可以在合同中对这些法律的漏洞进行填补和充实，使双方订立的合同尽可能的完善和详尽。所以，双方当事人可以在合同谈判时对该问题进行沟通探讨，本着互利互惠、平等的原则将合同解除以后有无溯及力的问题进行约定，以便在今后万一出现合同解除的情形时，双方有章可循。条款设计:双方当事人共同协商确定，本合同不论是因双方协商解除或者单方原因解除时，合同解除的效力均不对合同解除前的履行情况产生法律效力，只对合同解除后的情况发生法律效力，在合同解除以前双方根据合同约定的适格履行均为有效。法规链接:《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。