郭龙伟：合同实务手记(七)

法律e路通中小企业的法律顾问19．如何约定当事人双方的有效证据形式？【重视理由】在实际的工作中，合同当事人双方在合同履行期间工作沟通和联系相当频繁。其中联系、通知和沟通的方式包括但不限于传真、电话、电子邮件、QQ和MSN即时通讯、特快专递、手机短信等等，这些相互传递沟通的工具对于的快速高效地履行合同发挥了很大的效用。但是，如果一旦合同当事人由于某些原因涉讼到法院，上述通讯的内容和形式是否有效？或者某些通讯方式和内容并没有经过当事人首肯或授权，只是经办人员的单方意思，该意思是否具有合同的拘束力？或者双方当事人沟通的方式或内容众多、反复或前后不一致，在多个沟通方式上有多个不同的意思表示，究竟以哪一个为准等等？以上情形不胜枚举。因此，与其在法庭上由法官根据合同性质和目的来认定（其中并不排除法官基于自身知识和经验作各种可能的解释，或者认定失误或者基于某些不合法原因故意认定错误），还不如双方事先在合同中对此予以约定，以便双方在合同履行过程中规范工作交流沟通的方式，明确通过何种方式来理解和认知相对方的真实意思表示。【律师支招】根据相关法律、法规对证据的规定，有些证据形式的证明效力是受到严格限制的。比如复制品这类证据，在没有原件的情况下，法院一般不能单独作为认定案件事实的证据。在法庭诉讼中，当事人提交的证据千奇百怪，其中不排除很多都是过后补充或者恶意虚构的。而这些过后补充或者恶意虚构的“证据”一旦提交到法庭上，可能会由于法官的自由裁量及认定的偏差，使得当事人一方的利益受到损害。为了有效地避免今后涉讼的不可知结果，在合同中就应当对双方的通知及信息传达的方式和内容进行限制，明确排除一些事后可能造假或者模棱两可的证据形式，这样不仅有利于合同的履行，今后一旦涉讼也有利于保证双方的公平与正义。【合同条款】甲乙双方明确同意并约定：双方的信息通知和送达仅为电话传真和邮寄信函两种方式，内容也必须为文件原件并附有当事人一方的亲笔签名和鲜章加以确认。其他任何包括电话、电子邮件等通知传达方式均予以排除，不具有双方认可的合同效力。以前双方就此合同项下事宜所订立的会议纪要、确认文件等与本合同有抵触的，均以本合同为准。【法规链接】《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定（1）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；法律e路通中小企业的法律顾问（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。20．如何约定诉讼不停止履行的条款？【重视理由】在实务中，合同当事人一旦涉及到诉讼或仲裁，都会不自觉地停止合同的进一步履行，一门心思地扑到了诉讼或者仲裁上面，这样会导致当事人的期待利益落空，同时也可能会给当事人造成更大的损失。特别在诸如商业房屋（商铺）租赁合同当中，如果不进行诉讼不停止履行的约定，从房屋的出租人的利益出发，在实践中的合同利益很难得到保护。因为一旦涉讼，用作租赁的商业用房在诉讼期间到底是由承租人在判决生效之前继续占有、使用和收益，并按时足额的交纳租金，还是由出租人为了避免进一步的损失将房屋转租给第三人而不承担违约责任，事实上都难以做出统一的判断。在实务中就曾出现过房屋在涉讼期间承租人不再占有，而出租人害怕违约而不敢再转租给第三人的案例。这种模棱两可的尴尬境遇不符合“物尽其用”的经济原则，故在订立合同时，对于合同利益有可能受损的一方当事人（例如商业地产的出租人）在事先就应当对此做出规定，以防在事后面临对自己不利的法律后果。【律师支招】法律对于合同当事人一旦涉讼，合同是否继续履行的问题目前尚没有明确的规定，很大程度上法律还是通过合同法中关于非违约方的减损义务的规定（《合同法》第一百一十九条）来进行指导和规范。这样就导致在实践中对该类问题的处理缺乏统一的行为判断尺寸，扩大了当事人对此问题处理的伸缩弹性，使得涉讼合同是否继续履行的法律效果具有不确定性，徒增当事人履行合同的忧虑。同时，对于非违约方的减损义务的规定，实践中由于合同性质的千差万别，合同履行的多样性，非违约方什么样的作为才符合善良管理人的标准，其应当如何履行减损义务等，都难有统一明确的依据。基于此，在法律没有明确规定的情况下，合同当事人根据私法自治、合同自由的原则，双方可以根据合同的目的和性质约定对于诉讼是否停止合同履行的问题，以便于今后涉讼时双方当事人有行为的依据。法律e路通中小企业的法律顾问【合同条款】在合同当事人之间或与第三人进行诉讼或仲裁的过程中，除法律规定或国家司法机关依职权要求中止双方有争议的事项以外，本合同约定的其他事项应当继续履行。【法规链接】《合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。21．如何防范合同不经意成立的陷阱？【重视理由】对于大多数没有学习过法律的人来讲，对于合同如何成立、成立的要件有哪些等问题颇感头痛，但这些又是作为商业社会中的成员不可回避的问题，特别是对于合同成立的问题尤其应当重视，因为合同一旦成立生效，对合同的当事人就具有法律的约束力，当事人就应当按照合同的约定，承担合同的义务。如果不按照合同地要求适当地履行自己的义务，将面临被追究法律责任的危险。同时，合同的签订严格地讲是一个不断协商、变换合作条件的过程。因此相互的合作条件及协商的事项，难免会出现谈判纪要前后不一致、相互矛盾的地方，或者双方谈判协商时确定的事项最后订立的合同却并没有表示出来的情况，倘若双方恰好对上述情况有争议，究竟以谈判纪要的内容还是以最后订立的合同的意思为准？换言之，即谈判纪要与合同不一致时适用哪一内容，或者合同中虽然没有约定但是否可以直接适用谈判阶段双方所达成的会议纪要的内容来处理争议？因此，对于即将要订立合同的人士来讲，确有必要对合同如何成立以及成立生效的内容和范围加以重视，切不可掉以轻心。【律师支招】根据合同法的规定，合同成立应当采取要约和承诺的方式。在实际生活中，当事人双方往来的信函等文件，稍不注意就会被对方有意或无意的视为合同成立而引起不必要的纠纷，徒增不必要的烦恼和成本。所以，在合作开始之初，可以在双方往来的各类信函文件中均明确申明，除经双方签字盖章的合同正式文本以外，其他双方在订立合同之前相互传递的文件，均不得构成合同的正式条款，对双方不具有法律效力。双方以这一事先声明的要式行为作为前提，权衡利弊，平等友好协商合作条件及条款，按照既定的方式，充分研究以往沟通文件的基础上慎重订立合同。此外对于正式合同中有些事项没有约定或者约定不明的，但以往谈判的会议纪要有法律e路通中小企业的法律顾问此商定的，双方可以在正式合同中进行约定，即任何一方能否援用会议纪要的这些内容来处理争议。【合同条款】双方各往来之函件若没有一方的明确书面声明和同意均不得构成今后合同之条款。双方经过友好协商，共同商议，就本次关于xxxx的合作一事，必须通过书面正式的合同，并且有双方法定代表人或授权的委托人签名同时加盖公司印鉴合同方为成立生效。该合同将取代在此之前关于该类事宜的所有往来函件。合同成立前双方所达成的会议纪要等文件，也不构成以双方的约束。【法规链接】《合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。《合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。