现代申诉专员制度与失当行政行为救济

1现代申诉专员制度与失当行政行为救济①林莉红目次一、失当行政行为含义的比较研究二、申诉专员制度的产生和发展三、申诉专员制度的内容（一）申诉专员的组成（二）申诉专员的任务（三）申诉专员的职权（四）申诉专员行使职权的程序四、对申诉专员制度的分析和评价（一）对申诉专员建立之时代背景的分析（二）对申诉专员制度性质的分析（三）对申诉专员受理事项的分析（四）对申诉专员救济方式的分析（五）对申诉专员所起作用的分析五、申诉专员制度对我国行政法治建设的启示（一）建立对失当行政行为实施救济制度的必要性（二）设置独立的机构专门处理对失当行政行为投诉的必要性（三）对建立有关制度的设想随着现代社会的发展，行政行为的表现形式日益多元化、复杂化，行政机关作出的行政行为侵犯公民权利已经不仅仅限于违法行政行为，失当行政行为侵犯公民权利的现象越来越多，相应地，相对人对其要求实施救济的愿望亦越来越强烈。自二十世纪中期以来，适应社会发展的需要，世界各国纷纷探索对失当行政行为实施救济的制度，并已形成颇具特色的申诉专员制度。申诉专员制度是主要针对失当行政行为进行监督与实施救济的一项法律制度。这一制度系瑞典于1809年首创，以后首先传播到斯堪的纳维亚半岛的丹麦、挪威等国。二十世纪六十年代以后为世界各国各地广为借鉴。现在，申诉专员的英文名称ombudsman已成为一个世界通用的名词，并为此设有国际性组织——国际申诉专员协会②。我国著名行政法学者龚祥瑞先①文章发表于法律出版社《行政法论丛》第5卷（2002年6月）。发表时有删节。②国际申诉专员协会成立于1978年，是一个由选举产生的成员组成的非赢利机构。协会秘书处设在加拿大爱得蒙特州爱尔巴特大学(UniversityofAlberta)法学院，由爱尔巴特大学和法学院提供办公场地和行政支持。2生曾是国际申诉专员协会会员。我国内地在介绍这一制度时有学者将其翻译为议会司法督察专员①；也有学者将其翻译为议会监察专员②，还有的学者将其翻译为督察官③或者民政专员官④。我国台湾地区一般将其翻译为行政监察使，也有译监察长或护民官的⑤。《世界宪法大全》一书将瑞典的申诉专员翻译为督察专员，将新西兰、斐济的申诉专员翻译为意见调查官⑥。本文之所以采用申诉专员的名称，是借用我国香港特别行政区的翻译和用语，因为在汉语中，香港特别行政区所使用的申诉专员一词是目前唯一在法律上正式适用的用语。一、失当行政行为含义的比较研究失当行政行为（maladministration）又称不当行政、失当行政、或不良行政，是指失当或者说不当的行政行为。这是一个很难予以明确界定的概念。直义地说，失当行政是指行政行为不恰当。我国学术界在行政诉讼立法过程以及行政诉讼法颁布后对行政诉讼法进行的阐释中，将失当行政行为作为与违法行政行为相对应的一个概念予以分析和研究。一般认为有瑕疵的行政行为分为违法行政行为和失当行政行为，失当行政行为是指行政机关在法律所规定的范围和幅度内所作出的不恰当的行政行为。即失当行政行为是违反行政合理性原则的行为，是在自由裁量权范围内作出的不适当、不合理的行为⑦。但依我国行政诉讼法的规定，滥用自由裁量权的行为构成违法，一般理解这里的“滥用”指的是一种故意的主观状态。因此，行政机关非故意地“滥用”了自由裁量权构成失当行政行为。以法律所规定的范围和幅度为标准并不能准确地界定失当行政的含义。从注重对失当行政行为侵权救济的一些国家的立法和案例的情况看，失当行政行为不仅仅是指法律所规定幅度内的行为，而是指行政机关自由裁量权范围内所有不恰当、不合适的行为。包括两个方面，其一，行政机关作出的行政行为的结果和表现形式在法律所规定的范围和幅度之内，但内容不当；其二，行政机关作出行政行为的过程中，其行为不当，如拖延、无礼、不说明理由等。一些已经建立申诉专员制度的国家和地区在实践中认定构成失当行政行为的情形有行政机关职员态度不好、衣冠不整、办事拖延、不说明理由等，甚至包括不合理的程序。考察已经建立申诉专员制度的国家和地区，其一般是通过立法或者通过判例明确失当行政的概念。我国香港特别行政区（以下简称香港）法律认为失当行政是指依香港《申诉专员条例》（香港法例第397章）的解释，指行政欠效率，拙劣和不妥善，并在无损此解释的一般性的情况下，包括①不合理的行为，包括拖延、无礼及不为受行动影响的人着想的行为；②滥用权力(包括酌①参见陆武师《瑞典议会司法专员制度》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》1989年第2期。②参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第251-264页。③参见刘春萍：《瑞典的督察官制度》，载《法制日报》1997年4月12日。④室井·力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。⑤参见城仲模《行政救济制度之新展望》，载《行政法之基础理论》，（台湾）三民书局股份有限公司1980年版，第685页。⑥《世界宪法大全》，姜士林主编，中国广播电视出版社1988年版，第1108页，2085页。⑦张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第71-73页。3情决定权)或权能，包括作出不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的行动，或按照属于或可能属于不合理、不公平、欺压、歧视，或不当地偏颇的惯例而作出的行动，或完全或部分基于法律上或事实上的错误而作出的行动；③不合理、不公平、欺压、歧视或不当地偏颇的程序。行动包括不作为、建议或决定。实践中，香港申诉专员并不仅仅将失当行政理解为法律幅度和范围内的裁量行为，而更多地是将其理解为在行政管理过程中或行政决定作出过程中的某些不公平、不合理的行为以及制度设置上的不当。我国澳门特别行政区（以下简称澳门）行政程序法认为失当行政是指行政机关在自由裁量权限范围内所作出的错误裁量行为。“所谓自由裁量权，又称酌情权，系指行政机关就职权范围内的事项，对法律所不确定的概念自由判断其意义以作出适当处理的行为，”“因此，如该权力系对若干合法的解决方案作自由判断为之，即不受法律约束，在性质上为‘本于行政权的活动’，即裁量如有错误，仅属不当问题，而非‘违法情事’。”①因此，澳门行政程序法规定，“在司法上诉中，除法律有不同规定的情况外，私人只能以行政行为违法为依据，换言之，对于行为的适当性及适时性，行政法院无权审查。”但在行政内部救济程序中，“声明异议及行政上诉的依据皆既可以是所针对的行政行为的违法性，亦可以是其不当。”②德国行政法认为，“不适当的行政行为是指不完全符合法律的目的的行政行为。尽管这种行为属于法律上被允许的，但又不是不合理的行为（原文如此，应当是‘但又是不合理的行为’——作者注）。凡是需要采用比较适当的方法之行政行为；与行政机关的内部规章不一致的行为；规定更好地运用裁量权之可能性的行为，都属于不适当之行政行为。受不适当的行政行为影响的个人，可以通过正式向行政机关提起异议的方式，要求废除或变更该行政行为；也可以通过非正式的方式向有关的行政机关或监督机关控诉，要求废除或变更该行政行为。”③日本行政法认为不当行政行为是指行政行为虽不违反法令，但或是违反内部规则（训令、通知等），或是判断有错误，与违法行政行为一道构成有瑕疵的行政行为④。“有瑕疵的行政行为，将成为撤销等的对象。不过，通过法院的纠正，由于法院的作用在于法律适用，只承认对违法行政行为的纠正，关于行政厅的裁量行为，只有在逾越裁量范围或者滥用裁量权时，法院才可以撤销该处分；而由行政机关进行的纠正，可广泛涉及到不当行政行为。”⑤就我国现有法律规定来看，其他国家或地区法律的定义当然不能完全适用于我国。如我国行政诉讼法认为滥用权力属于违法，违法则可以通过诉讼途径请求救济。因此，究竟何谓失当行政，在我国尚需进一步研究。二、申诉专员制度的产生和发展①澳门《行政程序法典注释》，王伟华等著，澳门法律公共行政翻译学会1996年1月出版，第150页。②澳门《行政程序法典注释》，王伟华等著，澳门法律公共行政翻译学会1996年1月出版，第193页。③（印）M·P·赛夫著《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，五南图书出版有限公司1991年版，第108-109页。④南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第43页。杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第391页。⑤杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第392页。4申诉专员制度系瑞典首创。1809年瑞典依据宪法规定，首创设立独立的调查官员调查市民对失当行政所作投诉的制度。“Ombudsman”一字原系瑞典语Justitieombudsmannaambetet的简写，后来被直接借用为英语，意思并非指担任这个职位的人，而是指这个职位本身，在借用为英语后，习惯上没有性和数的变化。我国内地在介绍这一制度时虽然有不同的译法，但“Ombudsman”已成为一个世界通用、广为人知并且有着固定含义的名词。瑞典的申诉专员制度对世界各国各地申诉专员制度有着直接而重要的影响。1809年瑞典议会废除了暴君古斯塔夫第四，第一次通过了一部以国王和议会分权的原则为基础的宪法性文件《政府组织法》①。该法规定，大法官由国王任命，而司法专员（JustitieOmbudsman）由议会从“具有杰出法律才能和秉性正直的人士”中选举一人担任，其职责是以议会代表的身份监督所有行政官员和法官对法律和法令的遵守。除了宪法的规定外，议会还于1810年3月1日通过了一部对司法专员制度加以规范的专门法律。现在，凡专员人选均需为议会中各党所接受，并由议会专员代表团提名，在欢呼声中通过，这已经成为一种传统。司法专员不必是议员，长期以来，也没有一个专员是议员。司法专员监督一切国家和地方的文武官员。1915年在司法专员之外又设立了一个军事专员（militaryombudsman），从此就有了两个议会专员。1959年扩大了司法专员的权限，其管辖范围扩大到地方机关和官员。第二次世界大战以后，军事专员的工作减少了，而司法专员的工作增加了，故1968年司法专员和军事专员合并为一个公署，由三名地位相等的专员组成，通称“司法专员”。以后业务大量增加，随着刑法典的修订实施，从1976年起公署就改为由四名专员组成，其中一名为首席专员，主持公署的日常行政事务，任命工作人员等。公署现有工作人员六十多名。首席专员主管税收、人事、政府文件向公众公开等方面的案件，也处理与选举有关的问题。第二名申诉专员主管公、检、法和监狱方面的案件。第三个申诉专员主管武装部队和一切不属于其他申诉专员管辖的民政事务，主要是地方政府方面的案件。第四个申诉专员监督广泛的企业、事业单位（社会福利）方面的案件②。其后芬兰于1919年，丹麦于1953年，挪威于1962年，纷纷以瑞典的制度为蓝本，在本国创设了相同或类似的制度。新西兰是斯堪的纳维亚半岛国家以外第一个采用申诉专员制度的国家，于1962年建立这一制度。这个制度在首任专员盖伊·波尔斯爵士手里，成绩卓著，从而也就证明了这个制度在普通法国家里能起到同样的作用。于是，这一制度便在世界范围内建立起来。英国申诉专员制度的建立直接源于“克里切尔高地案件（CrichelDownAffair）”③。此案亦是典型的行政行为不违法但失当的案例。案件简要情况是：第二次世界大战初期，英国航空部根据紧急权力法强制征购多塞特郡(Dorset)的克里切尔高地，供空军训练用。当时和土地所有者①据《世界宪法全书》“瑞典制宪说明”载，尽管瑞典早已实行君主立宪政体，但迄今没有一个名为宪法的文件。该国的基本法是下述四个：政府组织法、王位继承法、出版自由法和议会法。《政府组织法》第1章第2条明确规定：“政府组织法、王位继承法和出版自由法是瑞典王国的根本法。”《议会法》实际上介于根本法和普通法律之间，但他始终被当作宪法性文件对待。参见姜士林等主编《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1101页。②参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1995年版，第516-517页。③参见应松年、胡建淼主编《中外行政诉讼案例选评》