关于商业贿赂培训---李长宝律师

上海陆家嘴金融贸易区浦东南路256号华夏银行大厦9层目录￭商业贿赂及其法律责任￭职务侵占罪￭高管忠诚义务及法律责任3一、商业贿赂及其法律责任4●商业贿赂及其法律责任贿赂：1.动词：用财物买通别人；2.名词：用来买通别人的财物，目前已扩展至财产性利益。贿赂与礼：受贿与收礼之间有着明确的界限。贿赂的本质是与权力有联系性和对价性。在客观表现上，贿赂是以自己职务上的作为或不作为为他人谋取利益，该利益对他人（单位）有直接的制约关系。实践中，贿与礼的区分可从以下因素全面分析和判断：①送礼发生的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；②往来财物的价值；③财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接收方有无职务上的请托；④接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。5●商业贿赂及其法律责任打击商业贿赂行为的意义：根据《中共中央办公厅国务院办公厅印发关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》（2006年2月8日）：商业贿赂违背社会主义市场经济的基本原则，破坏市场秩序，妨碍公平竞争和资源合理配置，影响投资环境；增加企业经营成本，造成国家税收减少和公有财产被侵吞；为假冒伪劣商品开了方便之门，直接损害广大消费者的合法权益，引发不少突发公共事件和其他社会问题。商业贿赂败坏社会风气，腐蚀党员、干部和企业从业人员，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。6商业贿赂的含义反不正当竞争法（1993年）第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。￭商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。【国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》】（1996年11月15日）●商业贿赂及其法律责任7商业贿赂的含义￭商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。【国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》】（1996年11月15日）-------财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。●商业贿赂及其法律责任81.商业贿赂主体的界定过于狭窄；1）受贿主体一般被界定为“对方单位和个人”，即交易相对人，但实际上还应包括“与交易相对人有密切关系的人”2）行贿主体被界定为“经营者”：资格标准；行为标准；2.将商业贿赂行为限定于狭窄的“购销”范围内，实际上应包括“服务”等全部“经济往来”（《刑法》），如教育服务、医疗服务、保险推销等；3.贿赂手段的规定有待细化：财物或其他手段规定范围过窄；4.法律责任的设定不尽合理。●商业贿赂及其法律责任----行政规定缺陷9￭商业贿赂，是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。【《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（中治贿发[2007]4号）】组织及法律、法规构建：1.中央治理商业贿赂领导小组2.刑法修正案（六）（2006年）3.两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年）●商业贿赂及其法律责任---含义10商业贿赂行为的构成要件商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种。一，商业贿赂主体是经营者；二，商业贿赂行为人包括行贿人，也包括受贿人，且行为人主观上有在经营活动中争取交易机会、优势，排斥竞争的目的；国家工商总局曾答复【工商公字（2000）第246号】称：《反不正当竞争法》所指的贿赂既包括行贿，也包括受贿，工商机关可以依照反不正当竞争法和《暂行规定》（《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》）进行查处。三，行为人客观上采用了给付、收受财物或其它手段（财产性利益）的行为；经营者无论将这种利益给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂。四、商业贿赂具有违法性；11商业贿赂行为的法律责任----民事责任（一）民事责任《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”缺陷：1.商业贿赂侵害的是一种“获取平等交易机会”的利益，因此，往往受害的“经营者”众多，因此，“权利主体”往往难以认定；2.商业贿赂行为所造成损害后果往往难以量化，所谓的“侵权利润”更是难以确定，致使赔偿金额难以认定；12商业贿赂行为的法律责任----行政责任13（二）行政责任对于不构成犯罪的商业贿赂行为，应当承担没收违法所得、罚款的行政处罚。《反法》第22条：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。《暂行规定》第9条经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。商业贿赂行为的法律责任----刑事责任14中华人民共和国刑法（1997年修订）；中华人民共和国刑法修正案（六）（20060629）2006年年初，中央决定在全国集中开展治理商业贿赂专项工作，要求各地各部门把该项工作作为事关改革发展稳定全局的重要工作，采取得力措施，切实抓出成效。2006年2月8日，中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，从六个方面对治理商业贿赂专项工作进行了部署，是开展治理商业贿赂专项工作的指导性文件。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。商业贿赂行为的法律责任----刑事责任15《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年11月20日）《意见》主要规定了七个方面的问题：一、明确了商业贿赂犯罪的范围;二、在明确了刑法第163条、第164条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定;三、明确了医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任，特别是对医生“开单提成”等贿赂行为的定性问题作出明确规定；四、明确了商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定;五、明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定;六、区分了商业贿赂犯罪罪与非罪的界限;七、明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的处理依据。商业贿赂行为的法律责任----刑事责任16《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年11月20日）商业贿赂行为涉及的刑事罪名对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）对单位行贿罪（刑法第391条）单位受贿罪（刑法第387条）行贿罪（刑法第389条）受贿罪（刑法第385条、388条）介绍贿赂罪（刑法第392条）单位行贿罪（刑法第393条）贪污贿赂罪破坏社会主义经济秩序罪●非国家工作人员受贿罪---刑法第163条￭法律规定的沿革1.1997年刑法第一百六十三条【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。17●非国家工作人员受贿罪---刑法第163条￭沿革2.2006年的刑法修正案（六）第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条（受贿罪）的规定定罪处罚。18￭构成要件：1、犯罪主体：是特殊主体，即非国家工作人员，也就是公司、企业或者其他单位的工作人员。理解：1）国家工作人员：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）A.在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员;B.视为国家机关工作人员：a.依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员;b.在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员;c.虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员；d.在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员；C.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;D.其他依照法律从事公务的人员:a.依法履行职责的各级人民代表大会代表；b.依法履行审判职责的人民陪审员；c.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；d.其他由法律授权从事公务的人员。19￭构成要件：1、犯罪主体：公司、企业或者其他非国有单位的工作人员，包括董事、监事、经理、理事、会计及其他工作人员。国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，不属于本罪的主体。《意见》对犯罪主体的进一步扩充与明确：1）“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织；2）“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员；3）医疗机构中的医务人员；4）学校及其他教育机构中的非国家工作人员、教师；5）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员；20￭构成要件：2、犯罪主观方面主观方面：表现为故意，即公司、企业、其他单位人员故意利用其职务之便接受或索取贿赂，为他人谋取不当利益。◎认识因素方面，行为人认识到自己的行为具有社会危害性，或者具有违法性；◎意志因素方面，行为人积极追求危害结果的发生