人格与人格权基本问题研究

0625厦门大学法律评论6第十二辑厦门大学出版社2006年12月版5人格与人格权基本问题研究6第062页~第099页人格与人格权基本问题研究冉克平*、、、:、、、:近来,人格和人格权的问题成为民法学界热烈讨论的问题,学者分别就人格和人格权的起源、人格和人格权的性质、人格和权利能力的关系问题以及法人是否享有人格权以及人格权的立法体例等问题进行了深入的探*冉克平:1978年生,武汉大学法学院民商法博士研究生,电子邮件:[e-mail]。063讨。¹鉴于我国目前的民法典编纂过程中,对于人格权是否独立成篇产生了激烈的争议。而立法的争议背后是对人格和人格权的基本属性的认识上的歧义。本文不揣浅陋,就人格与人格权的若干问题加以探讨,并基于对人格和对人格权的理解,对人格权在民法典中的体例作出自己的见解,以期引起学界对这一问题更加深入的思考。、人格的概念,源于罗马法。罗马法上有三个关于人的概念。Homo是指生物意义上的人,不一定是权利义务的主体,如奴隶,他们只能作为权利的客体;Caput,原意是指头颅或书籍的一章,被罗马法学家和裁判官用来指权利义务主体;persona则表示某种身份,是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来,用于权利义务主体的各种身份。º在罗马古时,要作为完全的权利义务主体,即享有完全的人格,需要具有自由权、市民权和家族权。自由权是作为自由人所必须具备的基本权利,享有自由权的是自由人,不享有自由权的人是奴隶。»可见,自由权的有无是区分权利主体和权利客体的决定性因素。市民权是专属于罗马市民享有的权利,其内容既包括公权,如市民法规定的选举权和被选举权、荣誉权等,也包括私权,如婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。家族权是指家族团体中的成员在家族关系中所处的地位和所享有的权利,属于私权的范畴。¼由以上分析可以看出,在罗马古时,人格包含私权和公权,是一个混合的概念。但是,不能据此认为,罗马法上的人格,就是私法上的概念或者公、私法混合的概念。因为在长达数百年的罗马法的历史上,人格的含义随着社会的发展一直发生着变化。人格与人格权基本问题研究¹º»¼尹田:5论人格权的本质)))兼论我国民法草案关于人格权的规定6,载5法学研究62003年第4期;尹田:5论法人人格权6,载5法学研究62004年第4期;马俊驹、张翔:5人格权的理论基础及其立法体例6,载5法学研究62004年第6期;薛军:5人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法6。周枏:5罗马法原论6(上),商务印书馆1994年版,第106页。[英]梅因:5古代法6,商务印书馆1959年版,第72页。江平、米健:5罗马法基础6,中国政法大学出版社2004年版,第135页。064众所周知,公元前450年,在经过平民与贵族之间的反复斗争之后,罗马共和国公布了5十二表法6。该法除禁止平民与贵族通婚(该条于公元前445年被废除)外,平民在该法规定的范围内已取得和贵族平等的地位。从此,国家对法律行为的有效、无效、赔偿、处罚等,都有了明确的规定,不再因当事人的社会地位不同而加以不同的对待。½公元212年,卡拉卡拉帝准予居住在罗马帝国境内的居民或臣民一般都可取得市民权,市民权逐渐失去其重要意义。从共和国末期开始,代表家族权的家长权、夫权和买主权都逐渐受到限制,终于在查帝一世时被彻底消除。他权人的地位获得改进,他们几乎已能享有完全的人格。尤其是查士丁尼编纂的5民法大全6,将人置于整个体系的核心,不仅不再将任何人视为异邦人,还在历史允许的限度内,在法律上努力做到平等地对待所有的人。¾这样,随着罗马社会的发展和进步,权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几乎全体自由人,包括外国人。但与此相反的是,帝政以后,皇帝的权力愈来越大,人民享有的公权日益削弱,选举权和被选举权逐渐消失,自由人享有的权利已不再包含公权。¿由此可见,在罗马共和国以后,权利主体的地位主要表现在私法上。人格并非表示一般人在法律上的地位,而是表示人在私法上的主体资格,并表现为自由民享有私法上权利义务的资格。人格含义在罗马法上的变化,有其深刻的社会历史背景。一方面,经过长时间的征服和扩张,公元前后,罗马帝国已变成地中海世界的霸主。罗马社会已从农业社会变成商业社会,简单商品经济高度发达,而/商品是天生的平等派0。À商品经济是交换经济,为了交换,交换者必须对所交换的物品享有明确的排他的,可以自由支配的所有权。同时,交换者必须具备独立和自由的地位,它排除身份的依附和命令、强制,非如此5厦门大学法律评论6第十二辑½¾¿À周枏:5罗马法原论6(上),商务印书馆1994年版,第43页。[意]斯奇巴尼:5优士丁尼及其3民法大权46,载黄风译:5民法大全选择#正义与法6,中国政法大学出版社1992年版,第14页。周枏:5罗马法原论6(上),商务印书馆1994年版,第109页。马克思:5资本论6,人民出版社1975年版,第103页。065则无交换者的意思自治。这样,罗马商品经济不断促进了私法上的权利平等、遗嘱自由、契约等一整套私法体系的形成。另一方面,自然法思想孕育了罗马私法主体资格平等的思想。从罗马共和国后期开始,斯多噶哲学在罗马广泛传播。人人平等和重视人的自然法理念成为检讨人定法的重要依据。这两方面的原因,使远古罗马法到古典罗马法的进化,以从身份到契约自由的过渡为特征。Á恩格斯深刻地指出:/在罗马帝国时期,所有的这些区别,除自由民和奴隶的区别外,都逐渐消失了。这样,至少对自由民来说产生了私人平等。0lu在理论上,罗马法存在着公法和私法的划分,盖尤斯在5法学阶梯6第一卷便对公法和私法作了划分。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。但是,在5民法大全6中,凡是标明/公法0的内容几乎不能引起罗马法学家们的兴趣,公法也从来没有获得他们向对待私法那样那种强烈的情感,成为研究的课题。lv而且罗马法学家认为,人民已经将自己的权力转让给了皇帝,皇权不受限制,而/绝对的权力观念不容许个人维护自己的权利,以与政体相对抗0。lw正是由于皇权不受约束,罗马帝国发达的商品经济孕育的私法制度终于为等级制度所淹没。罗马帝国自身,也由于专制、腐败而导致混乱,最终在外族人的入侵之下走向灭亡。从以上的分析可以看出,在古罗马法上,人格曾经包含有公权利的成分,但随着私法在罗马法上主要地位的确立,人格指代的是人在私法上的主体资格。并且在很大程度上,罗马法达到了私权平等。但是,由于罗马社会是奴隶制社会,罗马法是建立在奴隶制经济基础上的。即使是在法学昌明的共和国时期,只有自由民是法律意义上的人,奴隶也没有法律人格。罗马人格与人格权基本问题研究Álulvlw[意]阿尔多#贝特鲁奇:5从身份到契约与罗马法的身份制度6,徐国栋译,载5现代法学61997年第6期。5马克思恩格斯选集6(第3卷),人民出版社1966年版,第143页。[美]艾伦#沃森:5民法法系的演变及形成6,中国政法大学出版社1997年版,第206页。[意]朱塞佩#格罗索:5罗马法史6,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第346页。066社会始终存在着身份差别,身份意味着等级、特权和依赖的存在,意味着一部分社会成员对另一部分社会成员实行经济和超经济的奴役和剥削。确立人格的依据正是人的身份:自由民抑或奴隶。既然自由民和奴隶之间的差别自始至终的存在,因而人格又不可能完全是一个私法上的概念。罗马法上的人格含义的变化,可以从侧面看出罗马社会和法律的进步和发展。随着商品经济的发展,在资产阶级启蒙思想的影响下,西方社会经历了从身份到契约的运动,发现独立、平等的人格是人进行创造的基本条件。由此产生了理性主义、个人主义、人格权平等为精神的近代民法。民法最初确认的人格平等是交易和占有财产要求的产物。诚如苏俊雄所指出的,人格平等是与契约的广泛扩张相呼应的,个人享有权利主体资格的地位即表示能享有财产权及缔结契约能力之意味。换言之,主体资格委实是个人享有财产及缔结契约时,理论上应存在之法律前提。lx从/身份到契约0的运动,解决了人格平等的问题,契约在社会生活中的地位达到了空前的程度。/奴隶的身份被消灭了,它已经为主体的契约关系所代替了,奴隶的身份地位从他成年以至结婚,凡是他能形成的一切关系都是契约关系0,/父权之子的身份也是如此0。ly随着罗马法在欧洲的复兴,公法和私法的划分、私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了现代的素材。罗马私法的原则和精神为中世纪后期和近代宪法的发展,提供了丰富的营养。诸如宪法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪。lz从宪法的性质上看,宪法是公法。其反映的公民一般法律地位,表现为公民在法律面前人人平等这一基本原则,简言之,即公民在宪法上人格平等。该原则的内在要求是既不允许有逍遥于法律之外的特权,更不允许有凌驾于法律之上的特权,因而被视为消除特权的基本原则。申言之,/宪法上人格平等0的宪政原则要求在法律束缚住了国家政府权力之后,权力得以合理配置与实现的法治状态。社会生活之中的所有人)))统治者与被统治5厦门大学法律评论6第十二辑lxlylz苏俊雄:5契约原理及其实用6,台湾中华书局1978年版,第2页。[英]梅因:5古代法6,沈景一译,商务印书馆1984年版,第96~97页。张中秋:5中西法律文化比较研究6,南京大学出版社1999年版,第15页。067者)))都必须服从法律。而作为私法的内在精神的主体资格与地位的平等即人格平等,是要求私法上的任何当事人都不得把自己的意志强加给对方。l{宪法上人格平等和民法上主体资格的不同,反映了源于罗马法的公、私法划分的思想对近代资本主义法律的影响。其背后深刻的原因是市民社会与政治国家的分离与斗争。自主化、权利化要求日益高涨的市民社会,将国家权力的合法化握于自己的手中,并力图藉此来控制国家权力,置之于普遍的法律规则之下。l|18世纪的法国,随着商品经济的发展,市民社会力量日益增长,新贵族和市民阶级演变成为新兴的资产阶级。他们在经济上处于主导地位,然而在政治上处于无权的地位。他们通过持续的议会斗争,与封建等级制度和滥用的公共权力作不懈的斗争,以争取将私有财产和契约制度、自由民主权利制度推广至全社会,并成为整个社会关系的基本准则。l}启蒙思想的兴起,成为资产阶级的思想利器。古典自然法学家洛克宣称:自由、生命、财产是人天赋的权利。孟德斯鸠认为,三权分立是限制政府权力、保障个人权利的有效形式。1789年5人与公民权利宣言6(简称5人权宣言6)正是自然法思想和理性主义思潮的集中体现。l~5人权宣言6第1条规定:/人人生来并有权保持自由与平等,社会区别必须基于普通福利。0法国大革命和5人权宣言6无疑极大的影响了1804年5法国民法典6。民法典反映了自由与平等的要求,适应了19世纪初市民社会的需求和利益,并将罗马法与法国革命的平等自由思想以及古典自然法学说巧妙地结合在一起。该法第8条规定:所有法国人均享有民事权利。然而,5人权宣言6宣称的人格平等和民法典规定的私权之享有并非同一含义,两者是有区别的。首先,5人权宣言6中的/人权0的主体是人(Homme)和市民(Citoyen),人格与人格权基本问题研究l{l|l}l~范进学:5权利政治论6,山东人民出版社2003年版,第53页。马长山:5国家、市民社会与法治6,商务印书馆2002年版,第73、74页。[法]基佐:5欧洲文明史6,程洪逵等译,商务印书馆1998年版,第205页。沈宗灵:5比较法研究6,北京大学出版社1998年版,第90页。068在这里并未使用/人格0(Personne)一语。mu自然人是否适用法国民法,条文规定上主要以有无法国国籍为区分之标准,一般论著受罗马法上Perso2na的影响,创造/人格0(Personalite)一词,并以/人格0之有无代之为区分的标准。mv其次,5人权宣言6第1条的规定主要表现在公民与国家的关系上,是为公民权利提供基本保障和限制政府的权力。mw历史表明,5人权宣言6所规定的权利平等并未在法国获得立即实施。在此后的长达一百多年的时