论我国证券公司经纪人的法律地位

1论我国证券公司经纪人的法律地位摘要《中华人民共和国证券法》规定从事经纪业务的证券公司是证券经纪人其法律地位为代理人似欠妥当考察英美法系和大陆法系国家对证券公司经纪人的法律地位的规定及其成因对我国民法相关范畴进行比较分析立足国情在民法范畴的基础上将证券公司经纪人界定为行纪人或居间人较为科学这样有利于明确证券公司的权利义务保护投资者的利益实现资本资源的最优化配置维护证券交易市场的稳定关键词经纪人；证券公司；法律地位一、问题的提出2证券商是证券市场构成的主体要素之一在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念而规定了证券公司等概念根据证券法的规定我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类二者均可从事经纪业务也就是说我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人本文暂且将其称为证券公司经纪人以区别于其他经纪人由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情广大投资者很难作出合适的证券投资选择且根据我国证券法第103条的规定一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能因而证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量发挥着重要作用证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托与投资者的关系极为密切证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险3的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等二、国外证券公司经纪人的法律地位证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题世界各国规定不一但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为代理人大陆法系则将它规定为行纪人或居间人（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察4现代社会英美文化对各国影响极大在证券界这种影响更是凸现耀眼其中尤以美国的证券立法走在世界前列为各国所效仿理论上英美法认为经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的代理人”1.法律上《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何代理他人从事证券交易业务的人但不包括银行”该法注释中说明经纪商“纯粹是代客买卖担任委托客户之代理”2.美国法院将代理他人买卖了证券从事了证券业务收取了佣金或者其他形式的补偿代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准3.根据英国有关商事法律规定经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种代理人4.可见英美法系国家法律规定证券公司经纪人的法律地位是代理人也就是说证券公司经纪人在证券交易中是投资人的代理人代理证券买卖业务那么英美法系中“代理”概念的内涵和外延是什么呢一般意义上的代理是由一人代另一人为法律行为产生的法律效果归于被代理人（本人）5.代理概念可分为广义代理和狭义代理英美法系与大陆法系代理及代理人的内5涵和外延各不相同在英美法系国家代理法自成一体其涉及范围比大陆法系广泛得多但英国法中的代理主要是委托代理有关立法、判例和学说很少涉及法定代理这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定代理的职能在英美法中有关商事代理都是委托代理而且都是有偿的6.其代理法包括以下两个方面第一团体成员的内部代理关系例如雇员与雇主的关系是代理人与被代理人的关系第二企业进行交易时形成所谓“企业交易代理”企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责于是英美法系国家采用广义代理概念即代理人不论是以被代理人名义还是以代理人本人名义代被代理人为法律行为不论法律行为的效果直接归属被代理人还是间接归属被代理人都是代理前者就是直接代理后者是间接代理一位美国法学家曾说“广义代理乃是多种法律制度之综合其所以范围渺无穷尽自由世界的一切事物无不借此而推进一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力众所周知假如没有代理制度一切企业都将无法存在”7为什么英美法系国家或地区的代理制度是这样呢弗里德曼说“任何声称是代理关系的最终真正及主要主题及目的都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系这是代理的核心”8普通法强调代理的核心是委托人与第三人的关系并为了维护这样的确定性质而付出了代价就是6委托人与代理人之间的内部关系受到漠视未能取得充分发展故在英美法系国家和地区采用广义代理概念不仅承认大陆法中的“直接代理”关系也承认大陆法中所谓“间接代理”关系9其间接代理（或隐名代理）主要指各种行纪关系及代理商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系同时也包括一切非商事性质的不公开代理人身份的代理关系10.理论上英美法系代理法建立在等同论的基础上即认为代理人的行为等同于本人的行为没有独立的行纪、居间制度居间人、行纪人、拍卖人等都处于代理人的法律地位具有同样的权利、义务经纪人、代理人、中间人成为同义词无怪乎《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为代理人、经纪人、中间人、掮客等因此在广义代理概念的基础上英美法系国家将证券公司经纪人定位于代理人无可非议完全符合实务（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察7理论上大陆法系代理法建立在区别论的基础上严格区别委任（委托人与代理人的合同）与授权（代理人代表委托人与第三人缔约的权利）反映在法律上德国、日本、我国台湾地区的代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为法律行为后果直接归属被代理人系狭义代理的概念学说上称之为直接代理我国台湾学者王泽鉴先生认为与之应严予区别者系所谓间接代理所谓间接代理系指以自己之名义为本人之计算而为法律行为其法律效果首先对间接代理人发生然后依间接代理人与本人之间关系而转移于本人之制度由是可知间接代理非属民法上所称之代理只可谓为类似代理之制度而已关于间接代理民法仅于行纪设有特别规定于其他情形则依其内部法律关系处理之11.“证券经纪商系接受客户委托为他人计算买卖有价证券收取佣金之许可事业”“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券乃以自己名义为他人记算之交易”“此所谓以自己名义为之系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖均以证券经纪商名义为之而与该相对人订立契约即可叫2可见这里的证券公司经纪人不是代理人在日本证券交易制度中为了贯彻民法典上的狭义代理制度将在8证券交易中证券公司接受客户委托以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金代理”以区别于民事制度中的“一般代理”13并规定佣金代理适用《日本商法典》关于行纪的规定我国台湾地区证券交易法第l5、16条更是明确规定从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商很明显在大陆法系国家和地区证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人而非代理人当然由于英美证券法律制度领导着世界的潮流大陆法系的国家或地区也不免深受其影响最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金代理”人实质是行纪人却仍沿用“代理”人的称谓三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证9确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手关于证券公司经纪人与投资者的关系我国理论界说法不一有观点认为经纪商与顾客之间的法律关系是委托代理关系有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系有观点则认为是信托关系还有观点认为是经纪法律关系立法上对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆首先证券法第137条在规定证券公司经纪人时条文本身就存在弊病该条将证券公司经纪人规定为“代理客户买卖证券从事中介业务”的证券公司在法律上讲中介的含义并不明确需要进一步溯源如前所析在英美法系国家和地区代理与中介基本上是同一概念在大陆法系国家和地区代理和中介是两个完全不同的概念其内涵和外延都不同有人认为中介业务就是接受委托进行竞价促成成交通知委托者办理清算、交割、过户手续等等14这与同为本条规定的代理业务有何区别呢如何理解该条中规定的代理与中介的概念及其关系呢其次同为代理民法通则与证券法规定有出入根据证券法第137条的规定证券公司经纪人的主要业务之一就是代理客户买卖证券我国法律深受大陆法系的影响民法通则采用狭义代理的定义规定代理“必须是以被代理人名义实施民事法律行为”“代理人以自己名义（而不是以被代理人名义）实施民事法律行为而使其法律效果间接归于被代理人则不得称为代10理叫15.也就是说在证券交易中证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易才为代理然而我国证券法第103条的规定在证券交易过程中证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行由此我国证券法上的代理与民法通则规定的代理制度不一致再次证券法的有关规定同实务和合同法规定不一《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人与民法通则的有关概念和规定一致与证券法的有关内容有区别如合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品除委托人有相反的意思表示的以外行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看其中的”商品“包括证券在这种情况下证券公司经纪人是行纪人上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清那么在我国目前的法律环境下证券公司与投资者的关系应如何定位呢香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“”没有任何专门的证券法可以孤立存在所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫16.其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上我们赞同这一观点从法制系统工程来看性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致否则将使整个法律体系混11乱给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难从基本法与特别法的关系而言虽然特别法优于基本法但在法律概念上应保持一致因此有必要从几种相关制度的比较中探讨之1、委托代理和行纪的不同根据我国民法通则的有关规定代理分为法定代理、指定代理、委托代理委托代理是基于当事人意思表示而发生代理权的代理委托代理和行纪在我国古已有之民法通则中虽只明文规定了委托代理制度但实务对行纪是肯定和保护的合同法用专章共10条条文规定行纪合同就我国委托代理和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看二者存在以下区别第一身份不同委托代理的代理人无须特殊身份只要是一般民事主体即可行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织一般都具有商号身份如信托商店、证券公司等第二名义不同民法通则第63条第2款规定委托代理的代理人以被代理人的名义从事民事活动合同法第414条规定行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动第三行为效果不同民法通则第63条第2款12规定委托代理的行为效果直接由被代理人承担合同法第421条规定行纪人与第三人订立合同的行纪的法律效果直接归于行纪人间接归于委托人委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担然后再由行纪人转移给委托人日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定第四行为的范围不同作为一般民事制度委托代理的范围没有具体的限制行纪却无此优遇行纪人只能从事法律允许从事的业务合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制第五有无偿性不同委托代理可以无偿也可以有偿合同法第4l4条规定行纪行为是有偿法律行为可见在我国的法律环境下委托代理与行纪有明显的区别根据我国证券法规定尽管证券交易的最终结果由投资者承担但证券公司经纪人接受投资者委托以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任实属行纪行为不是委