法律硕士(法学、非法学)联考考试分析重点整理

■刑法的形式【分析】在中国，刑法有以下几种存在形式（或表现形式、形式渊源）：1.刑法典，即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。（1979刑法典与1997年刑法典）2.单行刑法，是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。即1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。3.附属刑法，是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。如在海关法、环境保护法、票据法中规定的有关追究刑事责任的条款。目前，我国的附属刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。■刑法的特征【分析】刑法具有以下一些特征：1．调整范围的广泛性。刑法在保护的利益与调整的对象上，比较广泛。2.调整对象的专门性。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。3.刑罚制裁的严厉性。刑法的特点集中体现在其对犯罪行为的法律后果上，这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。违反刑法的后果是刑罚制裁，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。4.刑法发动的补充性和保障性。正因为刑罚制裁的严厉性，决定了刑法需要遵循明确性和谦抑性原则、罪刑法定原则，要求适用刑罚的前提（构成要件）具体化、明确化，尽量限制刑罚的适用。作为保护社会的最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。所以，刑法是其他法律的保障法。■刑法的任务和机能【分析】我国刑法的任务包含两方面内容：（1)惩罚任务，即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。（2)保护人民社会和国家，也就是:①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;②保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产;③保护公民的人身权利、民主权利和其他权利；④维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法的机能，是指刑法能产生的积极作用。一般来说，刑法具有三种机能：（1)规制机能，即维持社会秩序的机能；（2)保护机能，即保护国家、社会和个人法益的机能；（3)保障机能，即保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。■刑法的解释[分析】刑法的解释，是指对刑法条文含义的阐明。社会生活是多样和多变的，而法律条文是抽象和多义的，为了正确理解、适用法律，需要对法律的含义进行阐释。根据解释的效力，刑法解释可划分为立法解释、司法解释和学理解释。1.立法解释，即刑法的立法机关对刑法条文的解释。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。2•司法解释，即我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，都属于司法解释。3•学理解释，是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释。根据解释的方法，刑法解释可分为文理解释和论理解释。文理解释是根据条文的字面含义进行的说明。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行说明。一般认为，论理解释包括目的解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、比较解释和历史解释等。■刑法的基本原则刑法的基本原则,是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的准则。刑法规定的基本原则有三个，即罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则。一、罪刑法定原则【分析】《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”它的基本内容是：（1)法定化。（2)明确化。（3）合理化。二、刑法适用平等原则的基本内容与体现【分析】《刑法》第4条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”它意味着对所有的人，不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何，在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理，不允许有任何歧视或者优待。三、罪责刑相适应原则的基本内容与体现【分析】罪责刑相适应原则也称罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则。《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”■刑法的空间效力【分析】刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。包括:属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则。属地原则的基本含义是:一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪。属人原则的基本含义是:一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。保护原则的基本含义是:一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪。普遍管辖原则的基本含义是:一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。■我国刑法关于空间效力的规定【分析】在确立刑法空间效力方面，我国刑法采取以属地原则为基础、其他原则为补充的综合性原则。■刑法的溯及力【分析】刑法的溯及力问题，指刑法对于生效以前的行为是否适用的问题。对于刑法的溯及力问题，曾经有过以下四种制度（或学说）：（1)从旧原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，刑法不具有溯及既往（生效前行为）的效力。（2)从旧兼从轻原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为犯罪或处罚较轻的除外。新法（行为后生效）中的“轻法有溯及既往的效力。（3)从新原则。刑法适用于生效前未经审判或者判决尚未确定的行为，有溯及既往的效力。（4)从新兼从轻原则。新法一般具有溯及既往的效力，但是旧法（行为时法）不认为犯罪或处罚较轻的仍适用旧法。■我国《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定【分析丨我国《刑法》第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为犯罪或处罚较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。■我国刑法中的犯罪定义【分析】《刑法》在第13条中对犯罪给出了定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。”■“但书”的意义“但书的刑事政策意义在于:可以缩小犯罪或刑事处罚的范围，避免给一些轻微的危害行为（或违法行为）打上犯罪的标记，有利于行为人改过自新;还可以合理配置司法资源，集中力量惩罚严重的违法行为——犯罪。■犯罪的基本特征一、犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性【分析】首先，犯罪必须是人的具体行为。其次,犯罪不是一般意义上的行为，而是必须具有严重社会危害性的行为。二、犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性三、犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性■犯罪构成的概念及其内容【分析】犯罪构成指刑法规定的成立犯罪必须具备的主观要件和客观要件的总和。1.犯罪构成是成立犯罪的必备要件。2.犯罪构成的诸要件是由刑法规定的。3.具备犯罪构成要件是适用刑罚法律后果的前提。■犯罪构成的意义【分析】犯罪构成理论对我国刑事立法、刑事司法及刑法理论发展具有重要的意义。1.犯罪构成作为法律规定的确立犯罪的要件，它是定罪量刑的法律准绳。具体而言：（1）成立犯罪的标准。（2）成立一罪还是数罪的标准。（3）区别此种犯罪与彼种犯罪的标准。（4）通过确定是否犯罪、一罪与数罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，为正确量刑提供根据。2.强调依据犯罪构成定罪量刑，有利于贯彻法治原则，保护公民的合法权益，准确地惩罚犯罪。3.在刑法理论中，犯罪构成是刑法理论的核心和刑法理论体系的基础。■犯罪构成的共同要件一般而言,任何一种犯罪都必须具备四个方面的构成要件：（1)犯罪客体。（2)犯罪客观方面。(3)犯罪主体。（4)犯罪主观方面。■基本的犯罪构成和修正的犯罪构成1.基本的犯罪构成，指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。2.修正的犯罪构成，指以基本的犯罪构成为基础并对之进行补充、扩展所形成的犯罪构成。修正的构成通常包括故意犯罪的未完成形态如犯罪预备、未遂和中止等形态，以及共同犯罪形态，如帮助犯、教唆犯等。■标准的犯罪构成和派生的犯罪构成1.标准的犯罪构成，又称普通的犯罪构成,指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。因为刑法通常以此为基准设置处罚，所以也作为处罚的基准形态。2.派生的犯罪构成,指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。■犯罪客体的概念及其内容【分析】犯罪客体是犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会利益。犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一。行为之所以构成犯罪就是因为侵害了法律保护的社会利益。1.犯罪客体是某种社会生活利益。2.犯罪客体是刑法所保护的社会生活利益。3.犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会生活利益。■犯罪客体的种类【分析】对犯罪客体可按其范围大小划分为三种:一般客体、同类客体和直接客体。1.一般客体，是指一切犯罪所共同侵害的社会利益，即社会主义社会利益的总体。2.同类客体，是指某一类犯罪共同侵害的社会利益。犯罪的同类客体概括的是一类犯罪的共同属性，是对犯罪进行分类的基础。同类客体对于区别此罪与彼罪的界限也具有重要的意义。3.直接客体，是指某一犯罪所直接侵害的某种特定的社会利益。根据犯罪行为侵害的直接客体的数量，可以把直接客体分为两种：（1)简单客体，即某一犯罪只侵害一个利益的。（2)复杂客体，即某一犯罪侵害两个以上利益的。■犯罪客体与犯罪对象的联系和区别【分析】犯罪客体与犯罪对象既有联系又有区别：1.犯罪对象是刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体事物（人、物、信息），而犯罪客体是法律所保护的为犯罪所侵害的社会利益，二者是现象与本质的关系。犯罪客体寓于犯罪对象之中，揭示犯罪的本质，而犯罪对象是它的载体。犯罪行为对犯罪客体的侵害，往往是通过侵犯或指向犯罪对象来实现的。2.犯罪客体是犯罪构成的一般要件之一，而犯罪对象仅是犯罪客观方面中的选择性要素之一。3.任何犯罪都必然侵害一定的社会利益，即侵害一定的客体，但是犯罪对象不一定受到犯罪的侵害。■犯罪客观方面概述【分析】犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明犯罪活动外在表现的诸客观事实。它一般包括危害行为、行为对象、行为的危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等要素。其中危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素，其余的则是选择性要素。犯罪的客观方面是犯罪人作用于社会、危害社会的唯一途径，所以，没有它就不可能有犯罪。犯罪的客观事实具有可观察、描述的特性，因此刑事立法都是以描述客观方面的方式（罪状）来规定犯罪的，刑事司法也主要是以客观方面的事实特征来认定犯罪、评价犯罪的危害性和犯罪人的人身危险性的。■危害行为的概念与特征【分析丨危害行为，是指在行为人在意识支配之下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。其特征是：（1)危害行为是人的身体活动或动作，包括积极的活动与消极的活动。（2）危害行为是人的意识支配的产物和表现，如果没有人的意识支配，则不能认为是危害行为。人的无意识动作、身体受外力强制形成的动作、在不可抗力的情况下形成的动作等，都不是危害行为。（3)危害行为侵犯的是刑法所保护的社会利益，这是它的实质内容。现代刑法禁止对思想定罪处罚，所以，任何犯罪都不能缺少危害行为，无行为即无犯罪，无行为即无刑罚。■不作为构成犯罪的条件【分析】不作为是消极的身体动作，即不为某种行为，这种情况一般是不致危害社会的。因此，不作为构成犯罪相对于作为构成犯罪，需要具备以下的前提条件：1、行为人负有某种特定的义务。这种义务主要来自以下几个方面：（1)法律上的明文规定。（2)行为人职务上、业务上的要求。（3)行为人的法律地位或法律行为所产生的义务