第六章劳务派遣

第六章劳务派遣和非全日制用工一、劳务派遣简介1、劳务派遣(人力资源外包、人才租赁)是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。2.特点：“你用人，我管人”劳动合同法出台之前，劳务派遣这种用工形式在中国已经蔚然成风。数据显示：全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人，一些大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣。如：电信系统的电信、移动、网通、联通等四大集团共有职工118.3万人，其中劳务派遣工48万人，占职工总数的40.5﹪。再如：中央电视台曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。•劳务派遣有两大好处：•一是让国有企业、机关事业单位在用工方面突破编制的限制•二是为用人单位在劳动合同管理、社会保险办理等方面提供专业服务，免去手续之困，降低管理成本。二、劳务派遣单位的设立1.劳务派遣单位的性质和设立条件应当是依照公司法规定设立的公司，包括有限责任公司和股份有限公司，属企业法人。注册资本不得少于50万元。三、派遣合同与一般劳动合同的区别1.必备条款方面的区别除一般劳动合同的必备条款外，还包括被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等内容。2.劳动合同期限方面的区别第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。（如派遣协议约定用工期限短于两年）被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（然而，这项规定的执行极难，因为劳务公司派遣劳务挣的就是每人每月几十元的管理费，这笔费用远远低于最低工资标准。例如，以江西省为例，江西省劳动和社会保障厅刘奇兰副厅长曾在今年10月中旬在一次劳务派遣工作会议上就说，江西省人力资源公司目前每人一次收三年的管理费，也不够支付一人一个月的当地最低工资。）3.解除劳动合同方面的区别•派遣单位不能依据合同法中第四十条第三项单方解除劳动合同。•第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：•（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。派遣单位也不能依据合同法第四十一条裁员规定单方解除劳动合同。第四十一条规定下列情形可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这就避免派遣单位轻易解除劳动合同，维护了劳动者的就业稳定权。四、派遣和用人单位对被派遣劳动者的法定义务1.派遣单位的义务（1）签订劳动合同的义务《劳动合同法》劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。（2）告知义务：劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（3）支付报酬的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。派遣单位不得克扣用工单位按照协议支付给劳动者的劳动报酬。先前的劳务派遣中劳务派遣单位坐食劳动报酬差价的现象比较严重，这次法律明确禁止。（4）派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用（5）对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。2.用工单位对派遣劳动者的法定义务（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。（2）跨地区派遣，用工单位应保障被派遣劳动者享有的劳动报酬和条件，符合用工单位所在地区规定的标准。（3）用工单位应保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。（4）连续用工的，实行正常的工资调整机制。（5）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。（6）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。（7）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。（8）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（9）对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。谁为劳务派遣人员缴纳各项社会保险案例：2003年戚某与某劳动服务公司签订劳动合同，并被派遣到某制造公司工作。但一直以来劳动服务公司和制造公司均没有为戚某缴纳社会保险费。2005年底由于某制造公司改制被兼并，将戚某退回劳动服务公司，劳动服务公司亦无法为戚某安排工作，与其解除劳动合同。戚某以劳动服务公司是用人单位为由，要求其缴纳拖欠的社会保险费，并支付经济补偿金。劳动服务公司认为，戚某与某制造公司有劳动关系并向用人单位提供劳动，作为中介机构，不应由其缴纳社会保险费。到底应由谁为劳务派遣工缴纳社会保险费？•《劳动合同法》规定：劳务派遣协议应当约定派遣人员的社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳动法》第七十二条规定,“用人单位与劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。•可见，由哪一方为劳务派遣人员缴纳各项社会保险是由劳务派遣公司和实际用工单位协商确定的。•一般情况，劳务派遣组织与用工单位会签订“劳务派遣协议”,确定用工单位所应支付的劳务费价格,劳务费价格应包括工资、福利、社会保险、管理费用等具体内容。具体支付，办理由劳务派遣组织负责。劳务派遣工伤的责任•2006年4月4日，年仅18岁的陕西女工范某与江苏省苏州市鼎诚人力资源有限公司（以下简称鼎诚公司、系人力资源中介公司）签订了一份劳动合同，双方约定：由鼎诚公司安排范某到巴拉斯塑胶（苏州）有限公司（以下简称巴拉斯公司）工作，工资为每月690元。合同签订后，范某即按约被派遣至巴拉斯公司工作。4月28日，巴拉斯公司作为甲方、鼎诚公司作为乙方签订了劳务派遣协议一份，•双方约定：“乙方根据甲方要求和条件，向甲方提供合格的劳务人员；乙方委托甲方向劳务人员代为发放工资，并按照国家规定为劳务人员缴纳当地的农村基本养老保险；甲方向乙方支付劳务人员的工资、意外伤害保险费、农保费用和管理费；乙方劳务人员在甲方工作期间，因工伤事故造成劳务人员受伤时，甲方应及时采取救助措施并通知乙方，由乙方按国家、当地劳动部门的政策规定，办理申报工伤、劳动鉴定申报以及办理工伤待遇的申请手续，甲方提供协助，超出保险理赔范围的经济补偿，甲方应予相应适当补偿。”•2006年8月24日，范某在工作中发生机械伤害事故，造成其左手受伤，住院治疗26天，巴拉斯公司为范某支付了医疗费15000元。2006年12月31日，苏州市劳动和社会保障局向鼎诚公司作出《工伤认定决定书》，认定范某所受伤害为工伤。2007年3月31日，苏州市劳动鉴定委员会向鼎诚公司作出《苏州市劳动鉴定结论通知书》，认定范某符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》七级。•由于三方未能就工伤赔偿达成一致，范某于2007年5月14日向苏州市高新区、虎丘区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求鼎诚公司和巴拉斯公司赔偿其住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等，共计183933.42元。2007年7月，劳动争议仲裁委员会裁决鼎诚公司支付范某住院伙食补助费、停工期间工资、一次性伤残就业补助金等共计65794元。巴拉斯公司支付范某一次性工伤医疗补助金120419元。巴拉斯公司对此不服，遂将范某与鼎诚公司一同告上法庭。•法庭上，巴拉斯公司与鼎诚公司就范某到底是谁的员工展开了激烈的辩论。•巴拉斯公司认为，范某是与鼎诚公司签订的劳动合同，由鼎诚公司劳务派遣至己方公司的，范某并没有与巴拉斯公司签订劳动合同，所以不属于公司的员工，在发生工伤事故后公司无须承担工伤赔偿责任。要求法院判令巴拉斯公司与范某之间不存在劳动合同关系，不承担对范某工伤赔偿的责任。•而鼎诚公司则认为，范某虽与鼎诚公司有劳动合同，但鼎诚公司不是实际用人单位，对范某的使用、支配和收益都属于巴拉斯公司。鼎诚公司的主要责任是为企业介绍劳动人员，代为缴纳劳动者一定费用。•巴拉斯公司只缴纳给鼎诚公司每人每月60元，不足以支付公司的成本，根据权利与义务相一致的原则，理应由巴拉斯公司承担工伤赔偿费用。•劳动保障部门的合同范本都规定了由实际用工单位承担工伤事故责任，该合同范本是对劳务工作的经验总结，具有借鉴意义。而巴拉斯公司在与鼎诚公司签订的合同中对工伤的约定进行了修改，只约定其承担“相应适当补偿”，逃避了对工伤事故的赔偿责任，违反了合同法中的公平原则。•法院经过审理认为，范某与鼎诚公司之间签订的劳动合同合法有效。鼎诚公司作为人力资源中介单位，将范某派遣至巴拉斯公司工作，现范某在工作中受伤，已经由劳动部门确认为工伤及七级伤残，鼎诚公司应当按照相关规定给予范某工伤待遇。•巴拉斯公司作为实际用工单位，应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，巴拉斯公司应对范某所受到的损害，承担连带赔偿责任。•巴拉斯公司与鼎诚公司之间签订的劳务派遣协议中关于工伤事故处理的约定不得对抗第三人。•最终在法院的调解之下，三方就赔偿事宜达成协议。由巴拉斯公司支付范某工伤赔偿款61500元，鼎诚公司支付范某工伤赔偿款98500元，合计160000元。•和范某具有劳动关系的是鼎诚公司，劳动者在履行劳动合同过程中发生劳动争议，只能找与之建立劳动关系的派遣单位解决。•但是在劳动部门制定的劳务派遣合同范本中对工伤进行了特殊的约定，约定工伤事故责任由实际用工单位承担。•鼎诚公司与巴拉斯公司在签订劳务派遣协议时对工伤事故的承担已经做了约定，即“鼎诚公司按照国家、当地劳动部门的政策规定，办理申报工伤、劳动鉴定申报以及办理工伤待遇的申请手续，巴拉斯公司提供协助，超出保险理赔范围的经济补偿，巴拉斯公司应予相应适当补偿。”•这样本该由巴拉斯公司承担的工伤赔偿责任就转嫁到了鼎诚公司身上。然而鼎诚公司作为劳动者的派遣企业，实际上只从用工企业巴拉斯公司收取每人每月60元的管理费用，由范某劳动所产生的经济收益全部归巴拉斯公司享有，而范某在巴拉斯公司内发生工伤事故后的赔偿责任却要鼎诚公司来承担，若如此，让鼎诚公司作为工伤责任事故的主体、承担所有的工伤赔偿费用显失公平。•作为用工企业，巴拉斯公司应当对劳动者负有安全生产保障义务，主要包括：提供安全生产设施的义务、设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员的义务以及安全教育与培训的义务等。范某在巴拉斯公司发生了工伤事故，公司没有尽到这些义务，因此应承担连带赔偿责任。•法院通过调解，根据公平责任原则，由派遣企业和实际用工企业协商各自负担的工伤赔偿比例，共同向劳动者进行赔偿，就把劳动者和派遣企业之间涉及工伤赔偿的劳动合同纠纷、派遣企业和实际用工企业之间涉及各自赔偿范围、比例的派遣合同纠纷一并解决。非全日制用工一.概述近年来，以钟点工为主要形式的非全日制用工，在餐饮，超市，社区服务等领域越来越多，《劳动法》只调整全日制用工，以致劳动者在非全日制用工方面无法可依。案例：老王多年前下岗失业，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险