高铭暄刑法总论重点笔记

第一章刑法概说·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。·分类：广义与狭义、普通与特别。·性质：1.阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。2.法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。·创制：1980年1月1日施行。·完善：修订的刑法典1.实现了刑法的统一性和完备性。2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规则。2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）·制定刑法的根据：法律根据：宪法实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适当超前性）·刑法保护：1.国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度2.社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生产力水平相适应的生产关系的总和）=对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护3.公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定）·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪）·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。4.维护社会秩序。·体系：概念：指刑法典的组成和结构。组成：三个部分总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则）组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的标准）附则：2个内容1.修订后刑法施行日期2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废止/失效结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三段·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。1.立法解释：最高立法机关解释——我国：全国人大常委会（X全国人大）区分“刑法立法解释”：对刑法典规定的某些内容予以阐明“刑法修正案”：补充修改2.司法解释：最高司法机关解释：我国：最高人民法院和最高人民检察院3.学理解释：国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上解释·刑法解释方法：分为两大类：文理解释和论理解释。1.文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上解释。2.论理解释：按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上解释论理解释分为：扩大解释、限制解释、当然解释。扩张解释：根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释限制解释：根据立法原意，对刑法条文作狭窄于字面意思的解释当然解释：刑法虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则的概念和意义一、刑法基本原则的概念·刑法基本原则：贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，体现我国刑事法治的基本精神的准则。·我国刑事法治的基本精神：坚持法治、平等、公平·具体基本原则：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则·意义：是刑事法治基本精神的集中体现，对刑事立法和刑事司法具有指导意义。第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义·“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（Cf：民法）·意义：维护社会秩序，保障人权。·四个派生原则：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往排斥习惯法：罪刑法定原则要求于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。排斥绝对不定期刑：罪刑法定原则要求刑期必须是绝对确定的。（不定期刑：法官在对犯罪人进行判决时，只作有罪宣告，不作出确定的剥夺自由刑期宣告，在执行中视其实际效果再确定应执行的刑期的刑罚制度。）禁止有罪类推：把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。不允许法官根据相似的条文，随意入罪。禁止重法溯及既往：对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现1.修订的刑法典实现犯罪的法定化和刑罚的法定化。2.修订的刑法典取消了类推制度。3.修订的刑法典重申了刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。·从旧兼从轻原则：非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚、有利于行为人，不得溯及既往。从旧：当犯罪是在新刑法颁布以前，适用旧刑法。从轻：如果适用新的刑法更有利于被告人的话，或者新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法。如果适用旧法更有利于被告人的话，或者旧法规定的刑罚更轻时，则对被告人适用旧法。最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还是新法，既所谓的“从旧兼从轻”原则。4.分则罪名详备。5.在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，增强了法条的可操作性。三、罪刑法定原则的司法适用1.正确认定犯罪和判处刑罚。2.正确进行司法解释。第三节适用刑法人人平等原则一、适用刑法人人平等原则的含义二、适用刑法人人平等原则的具体体现1.定罪上一律平等2.量刑上一律平等·犯相同罪且有相同犯罪情节：同罪同罚·犯相同罪但有不同犯罪情节：同罪不同罚3.行刑上一律平等第四节罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的含义·具体规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”·含义：重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪·罪刑相适应原则：强调刑罚与犯罪客观危害相适应。罪责刑相适应原则：强调刑罚与客观危害性、主观恶性和人身危险性相适应。二、罪责刑相适应原则的立法体现1.确立了科学严密的刑法体系。·刑罚方法：性质划分：生命刑、自由刑、财产刑、资格刑程度划分：重刑、轻刑种类划分：主刑、附加刑2.规定了区别对待的处罚原则。·根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定轻重有别的处罚原则。例如：防卫过当、避险过当；预备犯、未遂犯、中止犯；共同犯罪中的首要分子、其他主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。·侧重刑罚个别化的要求，规定刑罚裁量与执行制度。例如：累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。3.设置轻重不同的法定刑幅度。三、罪责刑相适应原则的司法适用1.纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。·此处指重视定罪、轻视量刑的错误。2.纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。3.纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。第三章刑法的基本原则第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念和原则·刑法的空间效力：刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的问题。·几种原则：1.属地原则：以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，都适用本国刑法。2.属人原则：以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法。3.保护原则：以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，都适用本国刑法。（不论地域、国籍）4.普遍原则：以保护国际社会的共同利益为标准，凡国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法。（不论地域、国籍）二、我国刑法的属地管辖权·法条：我国刑法典第六条第一款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律特别规定的以外，都适用本法。”解释：1.“领域”：我国国境以内全部区域。具体包括：（1）领陆：国境线以内的陆地，包括地下层。（2）领水和领海以及其地下层。（3）领空：领陆、领水的上空。2.“法律有特别规定”：（不适用本法）（1）刑法典第11条关于：“享有外交特权和豁免权的外国人”——“外交途径解决”（2）刑法典第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的”——“报请全国人大常委会批准施行”（3）修订的刑法典施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定。（4）香港、澳门基本法做出的例外规定。（全国性刑法对港澳无适用的效力。）·适用本法的特殊例子：1.我国刑法典第6条第2款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的”2.在我国驻外大使管、领事馆内犯罪的。·刑法中的外国人，包括外国国籍的人和无国籍的人。·外交特权和豁免权：一个国家为保证住在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和优遇。三、我国刑法的属人管辖权·法条：刑法典第7条第1款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”刑法典第7条第2款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”四、我国刑法的保护管辖权·法条：刑法典第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”·行使保护管辖权的两个条件：1.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑。2.按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。五、我国刑法的普遍管辖权·法条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”·只要犯有国际条约所规定的罪行的罪犯在我国境内被发现，我国就应当在所承担的条约义务的范围内，行使刑事管辖权。第二节刑法的时间效力一、刑法的生效时间·两种规定方式：1.公布之日起生效，通常是单行刑事法律。2.公布之后经过一段时间再施行。二、刑法的失效时间·两种规定方式：1.由国家立法机关明确宣布失效。2.自然失效，即新法代替旧法或原来特殊的立法条件消失，旧法自行废止。三、刑法的溯及力·刑法的溯及力：刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用——有溯及力。·四种原则：从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则。·从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻的，按旧法。·从旧兼从轻原则：旧法原则上有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，按新法。四、与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用·从旧兼从轻原则的价值取向：有利于行为人。（保障人权精神）第四章犯罪概念与犯罪构成第一节犯罪概念一、犯罪概念（一）犯罪的形式概念·犯罪的形式概念，仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不解释法律何以将该行为规定为犯罪。·即把犯罪定义为：违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。（二）犯罪的实质概念·犯罪的实质概念，不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在/说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。·马克思主义：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”（犯罪的阶级本质）（三）犯罪的混合概念·犯罪的混合概念，犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。二、我国刑法中的犯罪概念·《刑法》第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”·犯罪的三个基本特征（1）犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。·刑法第13条中规定的危害的任何一个方面，都是对我国社会主义社会关系的侵犯。·社会危害性的轻重大小主要取决于：1.行为侵犯的客体。即侵犯了什么样的社会关系。2.行为的手段、后果以及时间、地点。3.行为人的情况及其主观因素。·如何考察社会危害性：1.要用历史的观点看问题。2.要有全面的观点。3.要透过现象抓住事物的本质。（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。第二节犯罪构成一、犯罪构成的历史沿革二、犯罪构成的概念·犯罪构成：依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的