法理学---朱苏力公开课---C1-6

STLJasmineC1、2何为法律2C3、4法律的功能和特点4C5、6法律的起源、复仇6!/!18STLJasmineC1、2何为法律（⼀）制定法：哲学上的定义：以国家强制⼒为保证的，上升为国家意志的，统治阶级的意志。评：法律最终以暴⼒作为支撑，没有暴⼒作为支撑实际上法律并不存在。操作上的定义：由国家权⼒机关制定，由法院适用的，由执法机关实际执⾏的社会规则/社会规范。狭义：立法机关按照其权限etc制定颁布的，以⽂字或者其它符号表达（eg.交1通警示牌）的⼀般性的规则，不能针对特定事/⼈制定规则，尤其是不能制定惩罚性规则。（但这⼀点在被挑战：比如世博会、汶川地震、奥运会都有制定法律）⼴义：有权利的机关，按照其权限和程序，在其权利范围内制定的规则。（eg.国务院各部位etc，实际上现在世界各国中，立法都是普遍性的东西，并不仅仅只有立法机关在制定）（虽然有法律的位阶，但实际上在实操的时候，他们并不是完全的A强于B，善于在哲学与实操中相印证，此即批判性思维）我们所学的知识都是“过去的知识”，法律是在进⾏、变化的，最明显的就是“法官造法”。eg.不能刑讯逼供自证其罪不⾏，但是宪法之中没有说不能刑讯啊，我们不做为定罪的证据就⾏了呗？美国就是这样，定义在收缩之中，新的事件出来之后，根据整个社会的需要，法官造法就是在满⾜这样的需要。“法官造法”虽然中国不承认，但他在中国实际上也发挥着作用，除非将信息割断，比如说“许霆案”“泸州⼆奶继承案”，⼀例出来之后，给社会也做了示范。（⼆）习惯法：在⼀定区域，⼈们必须遵守的⾏为规范。它可以变成⽂字，但并不⼀定必须变成⽂字。违反了这些习惯，就改变了权利义务关系。习惯不同于道德，它有道理，但不讲道理，它的道理已经被遗忘了。许多制定法就是对于习惯法的确认，比如说“杀⼈偿命”“⽋债还钱”。（社会的Custom⽽非个⼈的Habit）我们对制定法的理解，实际上很多时候是结合了社会的“习惯性“去理解，比如说什么叫“犯罪⾏为极为恶劣”，“⿊⼈是不是⼈”。全国⼈人⼤大，较⼤大的市⼈人⼤大etc1!/!28STLJasmine习惯往往是琐碎的，但常常又非常强有⼒。比如说，农村里⼥⼉不赡养⽗母，也不参与分遗产。再比如，“⼦⼥有平等继承遗产的权利”，农村里⼉⼦继承房⼦，都从东边开始继承。⼤⼉⼦要是继承衣柜，⼆⼉⼦就继承桌⼦，老三就继承椅⼦，如果你要把东西都评估成财产，那成本非常⾼。再再比如，农村里盖房⼦共用⼀面墙，这墙虽然是我造的，但我要拆房的时候不能拆。以上即习惯，有时候看起来不讲道理，但身后常有经济学原理。制定法不可能太细致，在实务中作为基层法官要了解这些琐碎对处理案件⼤有裨益。习惯法的存在也有便于交易。（三）情理/法理法理：把⽣活中的规则讲清楚，能让你对法律有更好的理解。比如说彩礼，法律上将之定义为馈赠，也有批评者将其定义为买卖婚姻，但实际上，老师认为这相当于“定⾦”，交换的对价是⼥⽅的机会成本。也因此，彩礼在习惯上，如果是男⽅悔婚，则彩礼不退，如果是⼥⽅悔婚，则要退⼤部分钱。这钱乃是有所图。也即，法律上对这个概念是否理解清楚了，也相当于是对其背后的法理的理解的考验。（四）自然法永恒不变的理性，⼀个社会长期稳定的、主流的道德观点。朱苏⼒认为这就是⼀种习惯法，即中国古代的天理，在西⽅即与上帝/神联系起来。在现代自然法最实在的体现是⼈权、⾔论自由、天赋⼈权。这是骨⼦里直觉的判断。理论层面的批评：自然不是道德的自然，自然法并不⼀定就是对的。eg.比如说⽣下来⼀个没有肛门的孩⼦，自然就是要他夭折，⽽⼈⼯要它活。再比如强奸，强奸是自然的。自然法并不是给你⼀个永恒的真理，让你站在其上批判，自然会变（eg.达尔⽂之后的自然是弱⾁强食），自然还会压迫⼈（eg.同性恋、流产是不可接受的）实操层面的批评：1）自然法难以操作。（eg.杀⼈偿命⽋债还钱，故意杀⼈和过失杀⼈是不同的，用我们⾎⾁铸成我们新的长城是不被容许的。）（eg.⽋债还钱。中国免去外国的债。）2）许多技术层面的问题（eg.股票、证券的问题），难以用自然法来解决，这也是为何自然法会在⼈类的社会中消亡。它更多的是与道德有关。3）自然法是⼈们⼼中永恒的道德感。这是必然反对法律的职业化专业化的。此处反思此立场，是否与自⼰所处的“法律⼈”的地位有关。（五）法律还是⼀定权限内的自由裁量所有的国家都要允许法官在他的权限之内做自由裁量。西⽅曾经试图将条款订得尽可能琐碎细腻，以限制官员的裁量，但此路不通，中国实际上在⾛这条老路。!/!38STLJasmine语⾔永远不可能再现真实世界（后期的维特根斯坦），需裁量之处永远存在。e.g.王海知假买假，王海是不是消费者呢？语⾔如何表述？eg.小时候考了⼀百分的幸福，和遇见了你的爱⼈的幸福，都是幸福，但完全是不⼀样的东西。（六）定义之争：法律的应然与实然从实然⽆法推出应然。（eg.看到母亲给孩⼦喂奶，并推不出母亲应当给孩⼦喂奶）法律实然：统治阶级的意志。使全体⼈民都同意⼀种规则是很难的，因此才会涉及到立法权的争夺。正义是强者的意志的体现。为何要争此定义，此虽然是⼀个定义之争，但在立法（eg.⼈民如果主张保留死刑，你非常难废除。）、适用法（法官用以保护自⼰，为自⼰的判决justify的⼿段，比如说找不到制定法的时候找习惯法，可能这会被律师挑战，法官再通过法理等等来抗争）etc时⼗分有用。C3、4法律的功能和特点（⼀）功能（实际上所起的作用）法律乃是处于社会当中来发挥作用的，因此其目的的实现会受到其他因素的影响。劳动合同法的问题：1）保护的是弱势的⼯⼈么？这种制度让刚刚出来的毕业⽣难以找到⼯作；2）外资的成本变⾼了，许多撤资。3）社会为此耗费了极⼤的资源。eg.为了缩短⼯龄，先将⼯⼈解雇再雇佣。交通法的问题：1）⾏⼈不守规则也不怕，因为“机动车和非机动车相撞，”不管机动车有没有责任都要赔偿；2）法律倾向于保护弱势群体，可是有车的未必是强势群体，没车的未必是弱势群体。（eg.买了郊区房的穷⼈，出租车司机，没有车的⼤学教授）；法律意图解决的问题，和它最终的效果不⼀样。⼤家不要“很傻很天真，这个世界很黄很暴⼒。”功能主义者看法律，不看立法者意图如何，⽽看它实际对社会⽣活产⽣何种作用。何为功能主义？因果关系颠倒，康德：“⼈类如果没有上帝，也会要创造出⼀个上帝。”功能主义是回应社会⽣活的，社会⽣活有需要才有用。⾦融、证券、股票在农村没有什么用，先进的法律为城市服务。A.功能之⼀：社会的秩序如果社会没有秩序，个⼈的全部努⼒都没有任何意义。（eg.北⼤⽂凭突然不值钱了，阅卷老师随机给分。）社会秩序的意义可以类比自然秩序。!/!48STLJasmine法律创建了秩序，国家以其信誉来保证它。法律促使每个⼈的社会⽣活存在预期。但社会的秩序不仅仅是法律在起作用。社会⽣活发⽣变化，就有新的法律来维持这种社会⽣活。此种框架让个⼈在当中找到自⼰的地位。在这种社会秩序当中，法律可以发挥它的功能之⼆。B.功能之⼆：个⼈的权利在资源是⽆限的时候（eg.青藏⾼原的⼟地，沙漠的啥⼦），就不需要法律来界定。相对于⼈类的需求⽽⾔，资源⼤多数是有限的。因为这种⽆限会导致⼈们争夺，此时就需要法律来给他们界定，法律甚⾄会将传统认为不是财产的东西也保护起来，比如说闲暇、未受污染的空⽓、机会，以上种种都构成资源。（⼀夫⼀妻对偷情没有那么严厉，但在⼀夫多妻制当中，偷情会得到更严厉的处罚，“你在盗窃我的产权”）。由于资源稀缺，也不可能让每个⼈随⼼所欲，⽽每个⼈都有资格活下去，因此⼀个比较好的⽅法就是划分产权，定纷⽌争。（eg.⼭上的野兔有⼈抢，但市场上的死兔⼦没⼈抢，这既是定纷⽌争的体现。）产权的界定不仅仅是名分的问题，还有power促使其落实。power关注比较⼤的社会争议，不理会琐碎之事，⼀来因为信息不完全的问题，⼆来法律不可能去保护⼀切⼈的⼀切利益。(反驳：法院管离婚啊。答：1）离婚是普遍⼈都可能会遇见的事；2）离婚会涉及很多⼈，eg.⽗母祖⽗母邻居)国家未能面面俱到，还需要个⼈的体⼒/智⼒去争取。法律并非万能，它只是提供⼀2个基本的框架，这就是为何强调公共秩序。界定了个⼈的权利之后可以1）强化社会秩序，2）有效配置资源，⼀旦产权确定，⼈们可以⼤胆放⼼的处理自⼰的资源（包括“自由”，你可以自由的⼲事情&不⼲事情；“智⼒”“体⼒”）。3）降低了交易费用，不用和多个⼈bargain，产权明晰便于交易。只要“交易费用不是禁⽌性的”，那就有助于资源转让。(要想富先修路就是降低交易费用)（⼆）特点：“天下之公器”1）针对的是普遍性的事件；2）个别的不公平，从总体上讲是公平的（eg.在古代“从⼀⽽终”另⼀⽅面对⼥性也是保障。3）并非法律都⼀样的好，法律需要保守、稳定（在现在，作为精英你想结就结想离就离，但法律是为普通⼈、常⼈服务的。）A.⼈们根据法律来安排未来的⽣活（eg.进北⼤对北⼤的毕业证含⾦量有期望）B.为何谴责朝令⼣改？朝令⼣改的法律没有“作用”，没有效用eg.你买A，后来亏本，你觉得自⼰受委屈了，找法院，⼀来法院未必会理你，⼆来法院只会按照你2的契约去照顾你。你的智⼒不⾜以完成⼀个完满的合同，那你可以雇律师。请自⼰去照顾自⼰。eg.身强⼒壮的农民⼯和普通农民⼯，你不能说要“同⼯同酬”，天分起了作用。eg.如果你智⼒比较⾼，你就能去好学校获得比较⾼的地位。这不能仅仅靠“我是⼀个⼈”就可以获得的!/!58STLJasmine4）法律具有物质性⼒量（它不是条⽂思想⽂化，它表现出来是暴⼒。软暴⼒：舆论、流⾔蜚语；硬暴⼒：监狱。判决书写得再长也不能说服⼈，最多在边际问题上说服⼈，他想要1000你让赔800，这可能说服⼈，但他觉得自⼰不用赔，你要他赔，他就会找判决书的问题准备上诉。）（法律会影响⼈们的观念，但这不是它的目标，它所关注的是⼈们⾏为的稳定性正当性。）（三）效果（后果主义）1）法律的合理性是通过它的效果来证明，如果没有效果，它会被切割，即使颁布也没用。2）后果主义：“救济先于权利”（如果社会有可能去救济你，我就承认你又这种权3利，否则就不认为这是权利。“因为你是⿊⼈所以我不跟你谈恋爱”，这是歧视，但社会没办法给你救济，不能强迫别⼈跟你谈⼀次恋爱，所以认为这不是权利）（后果主义：王海知假买假案的判决。从概念主义来说，王海不是消费者不能得到救济；从后果主义来说，消费者可以从王海的⾏为中受益。）3）真实世界的律师、法官、立法者都是后果主义来思考问题：比如说律师，会选择赔得起钱的⼈来起诉。（肖志军案）但我们可以从法条主义来学习。如果没有后果，则法律对真实世界没有影响。C5、6法律的起源、复仇导⼊：1）为什么要有⽂字，不是因为有⼀天我突然想发明⽂字了，⽽是我需要它。2）所有关于起源的东西，都未必是真实的，只是理论的构建3）复仇在真实世界仍发挥着作用。eg.小布什攻击阿富汗；主张废除死刑但不主张不给予处罚。（⼀）三种规则的遵守⽅式1）第⼀⽅执⾏：⼀个⼈遵循其内⼼的确信/遵循社会的规则（老师认为这个说法可疑，因为⼀个⼈是不需要规则的，许多评价都是社会评价。eg.鲁滨逊）2）第⼆⽅执⾏：双⽅达成规则，这是⼀个协商谈判的问题。当⼀⽅不遵守时，另⼀⽅强制执⾏，此时，复仇的问题涌现出来。3）第三⽅执⾏：两⼈发⽣纠纷，由第三⽅来执⾏。“公平、正义、不偏不倚”。eg.法律、国家⼲预、仲裁。此种⽅式较少出现，因为⽆关第三⽅。“社会⽣产有剩余的情况下才会出现法律。”先考虑后果，⽽非从法条推逻辑。3!/!68STLJasmine（⼆）复仇1）复仇是⼈的本能（不能通过教育\感化来改变，此为隐藏在基因中因素，乃是自发的，使得基因得以遗传。eg.你的饭被抢了，却不复仇，老是被抢，就饿死了，活不下来。eg.兔⼦急了咬⼈，狗急跳墙。eg.自⼰被绿了不想报复—》没有后代）2）复仇的形式多种多样：a.真实的伤害：eg.被打了⼀耳光b.想象的伤害：eg.别⼈勾勾小⼿指叫你过来，没有侮辱的意思，但你认为有⽅式：我不理你—》断交；不跟你玩了—》贸易禁运（⼈类在这⽅面没有什么进步）3）复仇的用处：报复vs复仇：复仇中有理智的参与，它为推迟的、