2017司法考试民诉笔记

1001.民诉法的特特别程序适用范围：（1）选民资格案件、（2）宣告失踪、宣告死亡、（3）认定公民无或者限制民事行为能力、（4）实现担保物权、（5）确认调解协议效力案件002.民事纠纷的解决途径：和解、调解、仲裁、民事诉讼003.诉的标的：法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系004.诉的分类：确认之诉、给付之诉（财务、行为）、形成之诉005.反诉：主体被告向原告提出时间在本诉过程中提出管辖反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权，但反诉专属于其他法院管辖的除外。程序本、反诉用同一程序006.处分原则：处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利，（1）处分的范围包括实体权利和诉讼权利。（2）处分权的行使必须在法律规定范围内。（3）调解不受处分原则限制，可以超出原告诉讼请求。007.检察监督原则：（1）监督的对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为（2）监督的方式：抗诉和检察建议。008.支持起诉原则：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。009.人民陪审员适用范围：适用一审审理的诉讼案件010.上审委会：合议庭——院长——审委会011.回避：回避对象审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员、执行人员。回避方式自行回避、申请回避和指令回避申请方式口头、书面申请时间案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出。申请效力申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外。回避决定台上院长决定，台下审判长决定救济可以复议一次，服役不停止执行特例在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进人第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。012.不公开审理的范围：（1）法定：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件，③法律规定的其他案件。（2）申请：①离婚诉讼；②涉及商业秘密的案件。013.调解书起诉：只能就调解协议向法院起诉，而不能就原纠纷向法院起诉。014.中院管辖范围：（1）海事、海商案件、（2）公益诉讼案件、（3）专利纠纷案件、（1）仲裁相关：（确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等，涉外仲裁裁决的财产、证据保全）、（5）重大涉外、（6）港澳台案件015.专属管辖：（1）不动产纠纷：不动产所在地法院（含不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷）不含继承（2）港口作业：港口所在地法院专属管辖（3）遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖。016.协议管辖：适用范围合同和其他财产权益纠纷的一审案件形式书面形式，口头的管辖协议无效申选择范围被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地或者其他与争议有实际联系地点的法院。017.一般地域管辖：原告就被告（1）经常居住地：即公民离开住所地至起诉时已经连续居住满1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。（2）没有经常居住地的,以住所地为该公民所在地,户藉所在埤即为公民住所地没有经常居住地，又没有住所地的（即户籍迁出还未落户）由其原户籍所在地人民法院管辖。018.一般地域管辖：被告应当就原告（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼（3）对正在被采取强制性教育措施的人提起的诉讼（4）对正在被监禁的人提起的诉讼019.一般地域管辖：被告可以就原告（1）被告被注销户籍的，由原告所在地法院管辖（2）追索赡养费、扶养费、抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖（3）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的020.侵权纠纷管辖：由侵权行为地或者被告所地法院管辖（1）产品、服务侵权：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地、被告住所地（2）信息网络侵权：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地021.保险合同纠纷管辖：2一般被告住所地、保险标的所在地特例（1）如果保险标的物为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖（2）因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖022.合同争议管辖：原则上因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（1）合同实际履行了，但约定和实际履行地不一致，被告住所地或者合同约定履行地管辖（2）合同没有实际履行，但当事人有一方的住所地在约定的履行地，被告住所地和合同约定履行地有权管辖（3）合同没有实际履行，当事人住所地均不在约定的履行地，被告住所地管辖，约定履行地无管辖权023.合同纠纷中没有约定或者约定不明的：（1）给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地（2）交付不动产的，不动产所在地为合同履行地（3）交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地（4）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地（5）以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地024.其他特别争议管辖票据纠纷由被告住所地和票据支付地法院管辖运输合同由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖运输侵权纠纷由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖海难救助救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地公司诉讼确认股东资格，分配利润、解散等诉讼，由公司住所地法院管辖025.移送管辖：人民法院立案后，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。如果被告没有提出管辖权异议，并且应诉答辩，受理案件的法院将根据应诉管辖的规定取得管辖权，无需再行移送管辖。受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。026.指定管辖：（1）有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。（2）移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖。（3）关于管辖权发生争议，协商解决不了的，层报共同的上级法院指定管辖权（4）对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定027.管辖权转移：管辖权转移是指根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转移，其实质是对级别管辖的一种变通和个别调整。028.案件上收的情况：（1）上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件，（2）下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要上级法院审理的，可以报请上级法院审理（经上级法院同意后，转移给上级法院审理）029.案件下放：上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开庭前报请自己的上级法皖批准后，下达裁定，将案件转移给下级法院审理。（1）破产程序中有关债务人的诉讼案件；（2）当事人人数众多且不方便诉讼的案件；（3）最高人民法院确定的其他类型案件。030.管辖权异议：主体本案当事人，实践中常为被告，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人均无权提出管辖权异议客体一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖时间交答辩状期间处理异议成立：裁定将案件移送有管辖权的法院异议不成立：裁定驳回考点提示：在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审査，并在裁定书中一并写救济当事人对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉应诉管辖当事人没有提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除夕卜031.非法人组织的诉讼权利能力：（1）依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、中外合作经营企业.外资企业、乡镇企业.街道企业（2）依法设立领取营业执照的法人的分支机构，依法成立的社会团体的分支机构、代表机构（3）依法设立并领取营业执照的商业银行.政策性银行和非银行金融机构的分支机构。032.当事人适格的判断：（1）原则上，本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人。（2）确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。（3）根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体，虽然不是争议民事法律关系的主体，却是适格的当事人3033.依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱行人、股东代表诉讼中的股东、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。034.诉讼权利能力：诉讼权利能力是指以自己的名义作为当事人起诉或应诉的资格。自然始于出生终于死亡具有诉讼权利能力；法人始于成立终于终止具有诉讼权利能力，符合条件的其他组织始于成立终于终止具有诉讼权利能力。035.常考的适格当事人：（1）个人合伙：未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。（2）个体工商户：如果有字号，直接以字号为当事人，列明经营者信息即可；如果没有字号，則以经营者为当事人，登记经营者与实际经营者不一致的，列为共同被告。（3）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和&监护人为共同被告。（4）村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。即村委会具有诉讼权利能力，能够以自己的名义起诉、应诉；而村民小组是否具有诉讼权利能力，能否以自己名义起诉、应诉需要判断其是否具有独立财产。（5）以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（6）法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。但下列情形，以行为人为当事人：①法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的②冒用法人或者其他组织进行民事活动；③法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的（7）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（8）提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。（9）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（10）担保法律关系中当事人的确定：起诉谁谁位被告，但在一般保证中债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告（11）死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。036.实体民事权利义务关系转移的处理：（1）诉讼中，争议的民事权利义务关系转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。（2）受让人申请以无独立请求权第三人参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件审理情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权第三人。037.普通共同诉讼：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理038.普通共同诉讼和必要共同诉讼比较：必要共同诉讼普通共同诉讼标的同一标的（一个）同类标的（多个〉诉讼请求―个或者多个诉讼请求多个诉讼请求性质一个