司考解读：刑法总论

司考解读：刑法总论第一章概说〖知识点一〗刑法基本原则一、罪刑法定原则的基本内容：刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。其基本内容是：⑴成文法，反对习惯法。⑵禁止不利于被告的类推，严格解释法律。⑶禁止重法有溯及既往的效力。⑷禁止绝对不确定刑。⑸规定犯罪及处罚必须明确。⑹禁止处罚不当罚的行为。⑺禁止不均衡、残酷的刑罚。二、罪刑相适应原则罪刑相适应原则，即刑法第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑法定原则解决“处理的性质问题”，即何种行为是犯罪、适用何种刑罚必须有法定。而罪刑相适应原则解决“处理的轻重问题”，即处罚的的程度或合理性问题。〖知识点二〗刑法的空间效力刑法的空间适用范围解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。一、属地原则（1）以属地原则为基础，其他原则为补充。（2）犯罪地的认定。法律上提示了两点（第6条第2款、第3款）：①在中国的船舶或者航空器内犯罪的，适用中国刑法。②行为或结果有一项发生在中国，适用中国刑法。还要注意理论上的扩张：①在共犯的场合，共同犯罪行为之一部分发生在中国，就认为是在中国犯罪。②在未遂的场合，不仅犯罪行为的发生地认为是犯罪地，这个行为所期望的结果发生地也认为是犯罪地。其中有两个比较争议的问题：①国际列车上发生的犯罪-根据刑事诉讼法解释第10条解决。②在使馆中发生的犯罪-以使馆所处的地域为准（3）属地原则的例外。①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。②港澳特区内发生的犯罪，适用港澳特区的刑法，不适用内地刑法。二、属人原则（1）中国公民在国外犯罪，适用中国刑法，但最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。注意：一般不追究，不排除追究的可能。（2）中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，适用中国刑法。三、保护原则外国人在外国犯罪，满足下列要件，适用中国刑法：（1）侵犯中国国家或公民的利益；（2）罪行严重，法定最低刑为3年以上；（3）犯罪地也认为是犯罪（双方可罚原则）。四、普遍管辖原则（1）适用的对象：国际犯罪。例如：海盗罪、劫持民用航空器的犯罪、毒品犯罪、恐怖主义犯罪等。（2）处理的原则。对于国际犯罪在中国领域一经发现，立即逮捕，或引渡、或起诉。（3）他对传统管辖原则起补充作用。〖知识点三〗刑法的时间效力1、修订后的刑法典于1997年10月1日生效。2、行为时法与行为后法。行为时有效的法律简称“旧法“，行为后生效的法律简称“新法”或“事后法”、“审判时法”。3、刑法溯及力原则：从旧兼从轻。所谓从旧，即行为发生在97年刑法典生效以前的，适用行为当时有效的法律-旧法来定罪处罚，但如果新法比行为当时的法律要轻，就适用新法。注意：（1）适用新法的时候，适用对象要求是未决案，而不能适用于已决案。（2）连续犯和继续犯跨法犯罪的问题：如果新旧刑法都认为是犯罪，适用新法，即使新法重，也适用新法。第二章犯罪与犯罪构成概说〖知识点一〗犯罪的分类（一）犯罪的理论分类1、重罪与轻罪。2、自然犯与法定犯。3、隔隙犯与非隔隙犯。（二）犯罪的法定分类1、国事犯罪与普通犯罪2、自然人犯罪与单位犯罪3、身份犯与非身份犯4、亲告罪与非亲告罪5、基本犯、加重犯与减轻犯〖知识点二〗犯罪构成要件要素分类1、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素2、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素3、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素4、共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素5、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素第三章犯罪客观方面〖知识点一〗危害行为1、犯罪客观方面的必备要素，其他都是选择性要素。2、危害行为的特征：（1）有体性（人的身体动静）（2）有意性（是行为人的意志或意识支配下的身体动静），因此人的无意识动作；身体受到外力强制形成的动作；在不可抗力的情况下形成的动作；睡梦中或梦游中的行为，不是危害行为。（3）危害性。3、危害行为的形式：作为与不作为。〖知识点二〗不作为犯一、不作为犯罪成立的条件不作为构成犯罪需要具备以下条件：⑴行为人负有某种特定的义务。通常情况下，一个人对人或对事如果采取不作为的方式，不会产生危害，也不会构成犯罪，如果成立不作为犯罪必须有一个特定的前提，就是负有某种“义务”，或者说是作出某种积极行为避免危害结果发生的义务。不作为构成犯罪的义务来源：①法律规定的。②职务上或业务上要求的。③法律行为引起的。④先前行为引起的。⑵行为人能够履行义务。⑶行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。二、纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。（1）纯正的不作为犯（第261条）：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。（2）不纯正的不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。〖知识点三〗因果关系一、因果关系的客观性。判断因果关系的有无，只要危害行为与危害结果存在客观上的联系即可，不受行为人主观上能否预见的影响。二、因果关系与刑事责任的关系。因果关系是承担刑事责任的客观性基础，存在因果关系并不必然承担刑事责任，还要考虑主观要件（有无故意、过失）以及主体资格（责任年龄、责任能力）三、因果关系的中断。在因果关系的发展进程中，出现独立的介入因素（第三人行为或自然事件等）导致了结果的发生，那么，前行为与结果之间的因果关系发生中断，即前行为与结果之间不存在因果关系。第四章犯罪主体〖知识点一〗相对刑事责任年龄刑法第17条第2款：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”注意：对法定“八种”性质的“行为”负刑事责任，而不是具体的罪名。〖知识点二〗刑事责任能力1、判断精神病人有没有刑事责任能力的标准是双重标准。①医学标准（生理标准）患有精神病②心理学标准：是指行为人行为当时不能够辨认、控制自己的所作所为，完全丧失了辨认和控制能力。必须同时具备这两个标准，才阻却责任的承担。2、确认这个人有没有刑事责任能力，以他行为当时为准，采取同时性原则。〖知识点三〗特殊主体1、对特殊主体（或称身份限制）应当作广义理解。2、特殊主体要求是在犯罪之前、之际就具有的身份，不包括通过犯罪行为形成或获得的地位或身份。比如共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯；还有聚众犯罪中的首要分子、其他参加者，这些不是我们所说的特殊主体。3、真正的身份犯和不真正的身份犯。真正的身份犯指刑法规定该种身份是构成该罪必不可少的要件。不真正身份犯，指刑法规定该种身份不是构成犯罪的要件，而是处以较重刑罚的条件。〖知识点四〗单位犯罪1、单位犯罪法律有规定的才负刑事责任。2、单位犯罪认定。①主体适格，属于合格的单位②依单位意志（单位决定）③以单位的名义④为了单位的利益，盗用单位名义实施犯罪，违法所得归犯罪人私分的，以自然人犯罪处理。3、单位犯罪的处罚。一般规则：双罚制，一是对单位判处罚金，一是对责任人员判处刑罚。特殊规则：单罚制，在我国目前的单罚是只罚责任人。例如妨害清算罪、私分国有资产罪，私分罚没财物罪，只处罚单位犯罪的直接责任人，对单位不判处罚金。4、单位犯罪与自然人犯罪的区别有四种情况下按自然人犯罪处理：①盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。②无法人资格的独资、合伙企业犯罪的。③个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪活动的。④公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以自然人犯罪处理。第五章犯罪主观方面〖知识点一〗主观罪过一、主观罪过基本内容从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。（1）直接故意：明知+希望（2）间接故意：明知+放任（3）过于自信的过失：预见+轻信（4）疏忽大意的过失：应当预见而没有预见二、直接故意与间接故意的区别。①意志因素不同（主要区别）：直接故意，是希望，对结果有欲望有追求；间接故意是放任，对结果没有积极追求的欲望。②认识因素不同。直接故意的明知，认识到了结果可能发生或必然发生；而间接故意，由于他对结果是放任的，不是追求的，通常只认识到结果“可能”发生。三、间接故意与过于自信过失的区分相近处：（1）从意志的角度讲，二者对结果都没有追求，都没有欲望；（2）从认识的角度说，二者都认识到了危害结果发生的可能性。区别：（1）意志因素上有差别：过于自信的过失对结果往往持否定、排斥的态度，往往采取一定的措施避免结果的发生。行为人不仅不希望危害结果的发生，而且希望并相信能够避免这种结果的发生；间接故意对结果的态度是放任的，发生也罢，不发生也罢，对结果不是一个排斥、否定的态度。（2）认识程度上有差别：一个是明知危害结果可能发生，一个是预见到危害结果可能发生，间接故意认识的程度较高。〖知识点二〗认识错误一、违法性认识错误违法性认识错误是对自己某种行为是否违法有误解，也即对行为在法律上是否被禁止有误解。又称禁止错误。简单说，就是不懂法的错误。包括三种情况：假想无罪、假想有罪、误解处罚。其中假想的无罪是违法性认识错误中最主要的一种情况。这种违法性错误原则上不免罪责，但如果是不可回避的违法性错误，即行为人不可能认识到行为的违法性时，不能以犯罪论处。二、事实错误：（1）具体事实认识错误：行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的犯罪。①对象错误：指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成。②打击错误：指由于行为人本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致没有超出同一犯罪构成。③因果关系错误：指行为人对结果的发生认识是正确的，但对造成侵害的因果关系的发展过程有误认。这种错误，不影响罪责的承担。（2）抽象事实认识错误：行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。根据法定法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主客观统一的范围内认定犯罪。①客体错误。②打击错误。（3）评价标准：“法定符合说”。即这种错误如果在同一构成要件范围内（同质错误），则不阻却故意罪责（不阻却行为人对因错误而造成的犯罪结果的故意罪责）；如果这种错误超出了同一构成要件范围的（非同质错误），则阻却故意罪责（阻却行为人对因错误而造成的犯罪结果的故意罪责）。〖知识点三〗违法性认识的可能性违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。如果行为人实施了客观构成要件的违法行为，但不具有违法性认识的可能性时，阻却责任的承担。〖知识点四〗期待可能性期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，则排除罪责。第六章犯罪阻却事由〖知识点一〗正当防卫一、正当防卫的条件：①防卫起因：现实的不法侵害。特点：具有攻击性、破坏性、紧迫性。假想防卫不认为是正当防卫。②防卫意图：认识到是不法侵害而产生制止的决意。排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。③防卫对象：不法侵害人，防卫第三者不能认为是正当防卫。④防卫时间：不法侵害正在进行中，具体的说就是不法侵害已经开始而尚未结束。事前防卫和事后防卫都不是正当防卫。注意：在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但是现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。⑤防卫限度，明显超过必要限度的应当负刑事责任。二、防卫过当防卫过当本身也是正当防卫，只不过在防卫过程中超越了正当防卫的防卫限度，如果行为本身不符合正当防卫的其他要求（防卫意图、防卫对象、防卫起因和防卫时间），不是正当防卫，也不是防卫过当。防卫过当本身不是罪名，应当根据具体情况确定罪名，防卫过当的罪过形式一般是过失，但不排除认定为故意犯罪的可能性。对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。三、无过当防卫。⑴防卫对象：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为的。⑵特殊正当防卫是正当防卫的特殊类型