法与道德

法与道德201700352088法律（法学）奚灵洁中国传统社会中的法与道德O在古代的青铜时代，文明发展还比较落后，法律与伦理道德并不存在严格意义上的区别；至春秋战国时期，道德与法律开始出现分离的趋势；在西汉时期，道德与伦理出现融合的趋势；从西汉之后，儒家伦理的精神与原则日益规范着法律的变化和发展，时至隋唐时，中国法律儒家化的形态就完全确立了；直至清末这一情形仍未有明显变化。O中国古代法家对法与道德关系的论述法家思想具有苛刻、严肃的特点，强调法律是凌驾于一切行为之上的准则。法家对道德的态度比较轻视，认为道德对人的约束作用并不大，人性无常，道德的约束是无力的。与其依靠道德，不如依靠法律这样的强制性规范更直接，要想保证国家机器和社会的正常运转，是万万不能离开法律的保障的。O中国古代儒家对法与道德关系的论述儒家重视道德在社会中的作用，把道德作为社会进步的动力，道德在儒家的重要地位可以用“以德治国”四个字代替。“礼兵不兴，则刑罚不中”即可看出儒家将道德作为管理社会的第一要素，而法律则被儒家摆在了次要位置。西方社会有关法与道德关系的主要理论O法与道德是否有本质上的联系是二者关系的关键和核心,当代西方自然法学派和分析实证主义法学派也正是以此为焦点展开论战的。O富勒、德沃金等自然法学家认为,法与道德具有不可分割的必然联系,主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致,因此,法律一旦失去其固有的道德性,就“导致一个根本不宜称为法律制度的东西”。违反道德的法律由于其失去了正当性基础，就不能被人们承认和遵守，即“恶法非法”。O而凯尔森、哈特等分析实证主义法学家则主张将法与道德相分离,认为“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题”。法是统治阶级意志的体现，法一旦被制定，就应当被人们严格遵守，只要违反制定或认可的实在法就应当受到否定性评价，甚至是制裁、惩罚，而不论法是否违反了公认的道德，即“恶法亦法”。法与道德的冲突O方历史的一个经典案例“纽伦堡大审判”，是探讨对于二战后战犯如何审判的问题。纽伦堡大审判的一大焦点在于，对纳粹分子的犯罪指控的合法性基础何在?这至少有两个问题值得思考。O首先，有被告辩称，根据纳粹德国的实在法律，他们实施的残酷的不人道的行为是职务行为，是符合德国的有关军事、战争法律的，不应当被认定为犯罪行为。O其次，对于他们的犯罪罪行的指控是无法可依的，比如反人道罪就没有法律的规定，而是为了审判他们所创制的。O被告提出的理由困扰了审判人员，因为根据实在法，确实无法、无理由惩治这些罪行深重的战犯。而他们所实施的行为又是罪孽深重、惨无人道的，绝不可能不惩治他们。O审判人员最终判定摒弃了纳粹德国的法律，认为这些法律是违反人类基本道德正义的恶法，失去了正当性基础，不应当被承认也不具有法律的效力。他们从自然法的角度出发，认为这些被起诉的纳粹分子虽然没有犯法律所规定的各类罪，但他们违反了人类根本的道德正义，理应受到严厉的惩处。基于此，这些纳粹分子被判有罪。“彭宇案”O2006年11月20日，一名徐姓老人在南京市一公交广场站台候车时，被撞倒导致骨折，彭宇从车上下来后扶起了老人。这本是一件好事，却在结果却被徐姓老人指认成肇事者，并将彭宇告上法庭，要求索赔13万元。2007年9月4日，鼓楼区法院一审宣判，被告人彭宇被判决赔偿徐姓老人4.5万元。二审期间，双方当事人达成和解协议，最后案件以和解撤诉结案。O在这个案件中，彭宇基于道德而去扶起跌倒的老人，却因此承担了不明的法律责任，令很多人愤慨不已，也使他们对于法律的权威和公正性产生怀疑。而法院既然认为本次事故双方均无过错，就不应当让彭宇对受害人的损失予以赔偿，法院在这个问题上却给予了彭宇否定性评价，并让其承担法律责任。法与道德关系的多维性O国内法学界从马克思主义唯物史观出发,对法与道德关系以及社会主义法与道德的相互作用进行了科学分析,取得了一定的共识。异O表现形式不同法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例等规范性文件中，且法的规范有其特定的逻辑结构。道德则是以“社会意志”形式出现的，其形式主要是社会舆论，道德规范结构不如法律规范结构严谨。O违反的后果不同违反法律将承担法律责任，受到法律明确规定的国家制裁。违反道德者通常受到社会舆论的批评、谴责，受到人们的蔑视。违反道德的后果是由社会直接实施的，不像法律制裁那样需要经过特别的程序并由特定机关实施。O调节人们行为的方式不同法是通过为确定人们在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系来调整人们之间的关系。O调整的对象不同法调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现。法律只有在外部行为不合法的情况下才追问其动机。道德则同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则，它不仅要求行为和结果的善，更要求行为动机的善。O规范体系的结构不同法律规范体系，横向构成是不同的部门法，纵向构成是不同效力层级的规范，纵横结合构成的是各具体的法律制度。而道德规范体系则是由具体的道德规范直接组成，并不存在像法律体系那样严密的制度性结构。联系O相互渗透法贯穿着道德精神，它的许多规范是根据道德原则或规范制定的；而道德的许多内容又从法律中汲取。尤其在价值层面，两者难以割裂。O互相制约道德通过正当性评价，推动和引导法的立、改、废及实施；法则通过立法和实施，促进道德完善，制约道德或不道德行为均不越出社会基本秩序许可的范围。O互相保障两者的互相保障主要表现为存在和功能上的互相促进和互为条件。比如法律会维护与其一致的道德存在和加强其作用，道德则为法律提供存在的正当性基础并以道德秩序保证法律作用的发挥。参考资料O张文显：《法理学》第四版，高等教育出版社，北京大学出版社。O柯岚：《法与道德的永恒难题——关于法与道德的主要法理学争论》，载《研究生法学》。O王媛：《法与道德关系研究》，硕士论文。O马长山：《法治社会中法与道德关系及其实践把握》，载《法学研究》。O赵天武：《论法与道德的关系———从历史到现实》，载《法制博览》。王官成：《富勒法律与道德关系的法伦理学解析——＜法律的道德性＞研究》，博士学位论文。THEENDThankYou