商标品质保证功能质疑

科云网（婚姻、工伤、劳动、交通事故、知识产权，法律咨询，代写文书，民事侵权等等）法律服务无处不在，让您随时、随地享受专家级法律服务（科云律师团）商标品质保证功能质疑【出处】《法治研究》2009年第10期【摘要】通说认为商标品质保证功能是商标的基本功能，它以消费者保护为价值基础，为商标许可和转让提供了理论依据，也是我国商标法中的重要制度。然而，消费者并不能依赖品质保证功能。从其理论基础来看，它不具有独立的地位，仅是商标来源功能中对商品抽象来源的表述。鉴于商标广告功能在当代经济中的重要地位，依品质保证理论而建立的品质控制义务已经不适用商标实践的发展，成为法律制度中的摆设。而对消费者利益的保护非商标法独力所能担当，从体系化的角度来看，其他法律制度能更好地发挥作用。我国商标法第三次修订时应该废弃商标的品质保证理论。【关键词】品质保证功能；品质控制；消费者利益；来源功能；商标许可【写作年份】2009年【正文】商标是不同于作品、发明创造的知识产权客体。与后者体现为激励创新的正当性理论不同，传统商标制度一直是以消费者保护为其合法性基础的。一般认为，品质保证、商品来源和广告宣传等功能被认为是商标的基本功能，形成了商标法以消费者保护为核心的价值体系，它也是我国商标法基本制度所体现的价值。品质保证功能为商标法从禁止商标许可、转让到商标许可、转让合法化的转变提供了理论依据。然而，随着商标实践的发展，尤其是商标广告功能在现代经济中的重要作用，如同严格遵守商品来源功能曾经对商标许可与转让实践所造成的制度障碍一样，严格遵守品质保证功能也逐渐成为商标许可与转让实践的障碍。笔者认为，我们有必要从理论上检讨商标品质保证功能在商标法中的地位，以便在商标法的第三次修订时采取适当的立法制度，发挥商标法对社会经济发展的重要促进作用。为此，笔者将首先介绍我国商标法中品质保证制度，从其理论及历史缘起出发，以商标许可实践为中心，分析商标品质功能在商标法中的应有地位。笔者的基本结论是，我国商标法没有必要设置品质保证功能之制度。一、商标法中品质保证理论及其在我国商标法中的体现科云网（婚姻、工伤、劳动、交通事故、知识产权，法律咨询，代写文书，民事侵权等等）法律服务无处不在，让您随时、随地享受专家级法律服务（科云律师团）我国学者普遍认为，对于消费者而言，商标的品质保证功能被认为比商标的来源功能更重要，[1]认为商标的主要功能是使公众识别那些他们有经验对其品质特性有所了解的产品，它保证下一次购买同样商标的商品时，也具有同样的特性。品质的同一性是一定的或一致的质量水平或标准，它是建立商标信誉的基础，从这层意义上讲，商标是商品质量一致的标识，其来源功能以稳定的质量标准为依据，也是商标对消费者产生吸引力的原因。被我国学者推崇的商标品质保证理论，在我国商标法中也有重要的体现；而从历史缘起来看，它发端于美国的商标理论。（一）商标品质保证理论的历史源流现代商标法理论的开端，被公认的着作是美国纽约律师弗兰克·斯凯特（FrankI.Schechter）于1927年在《哈佛法律评论》发表的《商标保护的理性基础》一文。[2]这篇简短的论文先见之明地揭示了商标功能、本质及其保护的必要性，由此揭开了与即将出现的商业趋势相适应的商标保护与理论革新之序幕。斯凯特对现代商标理论的贡献主要在三个方面：一是商标“独特性”（unique）理论，主张独特性和任意性商标比描述性商标具有更强的独特性，因而值得给予更宽的保护。二是商标淡化理论。三是提出了商标具有“匿名来源”（anonymoussource）功能。关于商标功能，斯凯特认为，“商标不只是商誉的象征符号，而往往是创造商誉最有效的工具，通过使公众因满意而铭记产品的匿名性、非个体性的标志，从而激发更多的需求。事实上，标志是用来销售产品的，不言而喻，其区别性越高，其促销力就越大。”因此，除了传统的产品来源信息功能，商标具有了劝说（persuasive）功能。对于消费者而言，商标的实际来源不再具有重要意义，他们对产品的实际生产者、代理商或零售商整体上是漠不关心的，对消费者而言，贴附同一标志的商品可能出处不明，但具有同一性，或者贴附有同一商标的商品已通过同一渠道为消费者所了解并认知。斯凯特提出的商标“匿名来源”功能被后来的学者所发挥，内森·艾萨克（NathanIsaacs）被认为是对商标来源功能发动直接进攻，从而提出品质保证功能理论的第一人。艾萨克以司法实践允许零售商在其销售的不同来源的产品上使用其自己的标志为依据，指出商品来源理论没有事实上的根据。他认为，零售商使用的标志向公众表明了产品的质量而不是贴附其上的产品来源，正因为此，将旧标志使用到新来源的产品上，并不必然成立欺骗消费者。后来，对驰名商业标志的保护现实使得随后的学者进而认为，消费者只关心他所购买产品的质量，科云网（婚姻、工伤、劳动、交通事故、知识产权，法律咨询，代写文书，民事侵权等等）法律服务无处不在，让您随时、随地享受专家级法律服务（科云律师团）因而商标如果不承担品质保证的话，那么商标就什么都不是。当然，商标的品质保证并不意味着商标就表明了一种高品质或服务，而是表明了一种品质水平．在同一标志下的商品具有同一性、可预期性。商标品质保证理论为正在出现的商标许可实践提供了理论支持。在此之前，商标许可行为是非法的。传统商标法源于市场管制，法律要求生产者在其产品上贴附标志以便消费者追踪缺陷产品的来源，它根植于消费者保护理念基础之上，认为商标本身是不受保护的，只有当它负载产品信息功能时，作为商誉的象征符号才受保护。因为消费者把商标看成是它所贴附产品的、唯一的有形出处（physicalsource），被许可生产的产品并非同一来源，故构成了对消费者的混淆和欺骗。商标权人试图授权第三方使用商标的任何企图都会导致权利的消灭。然而，商业环境的变化促使禁止许可的法律规则发生变化，严格的来源理论开始显得不合时宜，并被批评为不能合理解释复杂工业社会的消费者行为。消费者不会预期或确信同一标志下的所有产品都产自于唯一的有形来源，要求商标权人自己制造并销售所有贴附其商标的产品，在现代社会是绝对行不通的。建立在斯科特理论基础上的品质保证理论为法律规则的更新提供理论上的支持，消费者确信的是，商标表明了贴附该标志的产品具有稳定的质量，消费者依赖的是商标的品质象征而非其严格的有形出处的表征，故而产品是否由不同的被许可人制造，对消费者而言不再具有欺骗性、混淆性，也就不会受到损害。因此，商标权人要确保贴附其商标的产品有稳定性的质量特征。法律对于商标许可行为开始确认其合法性，其条件是商标权人能够控制被许可人的产品质量，如果商标权人对被许可人缺乏监控而产生产品质量的差异，消费者可能依赖先前购买产品所形成的质量确信而购买，这将导致消费者混淆或欺骗。后来，品质保证功能也从法经济学分析中获得支持。不受控制的产品质量变化会产生市场失灵，纵使消费者有时能够从质量的变化中获益—譬如，产品质量变得比消费者预期要好—也是如此，因为这些变化将增加消费者的搜寻成本（searchcost），从而降低了商标的产品质量和来源信息功能，除此之外，这些产品质量的变化将阻碍消费者对产品的预期。故此，法律应该规定，商标权人如不对被许可人的产品质量加以控制的话，则会导致其商标权的丧失。（二）我国商标法中的品质保证功能科云网（婚姻、工伤、劳动、交通事故、知识产权，法律咨询，代写文书，民事侵权等等）法律服务无处不在，让您随时、随地享受专家级法律服务（科云律师团）商标的品质保证功能不仅为我国理论所赞同，而且也是我国商标法中浓墨重彩的一个制度。在我国商标法短短63条中规定商标品质保证的条款总共有4条，它们共同构成了商标品质保证的基本制度。第一，我国商标法在立法目的中确立了商标权人的品质保证义务。《商标法》第1条规定，“为了……促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者……的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”商标法从立法目的层面确立商标权人的品质保证义务，这体现了立法者的基本态度，即商标的品质保证功能是维护商标信誉、保障消费者利益的重要制度。第二，商标法规定商标权人的品质保证义务由两个方面组成。一是商标使用人对其生产的产品或提供的服务质量负有保证义务，“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”对于注册商标的品质监控，“各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为”；而对于未注册商标的品质监控，由地方各级工商行政管理部门主管。二是商标所有人对其被许可使用人产品的品质控制义务。我国《商标法》第40条第1款规定，“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”该条如同美国兰哈姆法第45节一样，规定了商标所有人的品质控制义务，它由三个要件构成。首先，品质控制义务是注册商标所有人的义务，对于未注册商标的使用者而言，是否负有品质控制义务则不无疑问。其次，注册商标所有人应该监督被许可人的商品质量。但何谓“监督”，怎样的“监督”表明了许可人履行了法律义务，在我国尚未有过深入的分析与讨论。最后，注册商标所有人应该监督被许可人生产的商品达到贴附该商标商品一致性的质量。我国学者认为，商标法对消费者利益的保护是通过生产者向消费者提供质量一致的商品来体现的，而消费者则在零售环境中确认它们而予以识别不同的商品生产者；贴附同一商标的产品具有相同的品质，是商标许可与转让制度的客观理论基础。故而从我国学界的分析来看，实际上是以品质的一致性来判断注册商标所有人是否尽到了监督义务。第三，商标法规定了商标权人品质保证的责任条款。注册商标使用人如粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。而对于未注册商标，依《商标法》第46科云网（婚姻、工伤、劳动、交通事故、知识产权，法律咨询，代写文书，民事侵权等等）法律服务无处不在，让您随时、随地享受专家级法律服务（科云律师团）条之规定，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。从这些规定来看，商标权人品质保证的法律责任由三个部分组成。首先，法律规定了商标权人违反品质保证义务的责任性质。商标权人承担的品质保证责任主要有限期改正、通报或罚款的行政处罚，对于注册商标，还可予以撤销其注册。其次，与商标权人承担的行政责任相对应的是，对商标权人违反品质保证义务而追究责任的主管机关是各级工商行政管理部门，然而对于注册商标的撤销而言，只能由国家工商行政管理部门管辖。第三，商标权人因违反品质保证义务而承担行政责任的构成要件为：一是存在违反了品质保证义务的行为，主要是产品的粗制滥造或以次充好。二是造成了欺骗消费者的后果。我国理论和立法强调商标品质保证功能和我国商标立法的指导思想有关。改革开放后我国知识产权法律重建初期，与专利、版权制度重建时产生的大量争议不同，商标法的制定并无太大争议，人们甚至认为，商标法将有力地监管商品质量，维护合理的市场竞争秩序，保护消费者的合法利益。譬如，现行《商标法》第7条在制定时，“有的常委委员、财政经济委员会和有的部门提出，商标管理的作用主要在于防止假冒，制止欺骗消费者的行为，通过商标管理来直接监督商品质量比较难以操作”，因此，法律委员会建议将原《商标法》第6条进行修改，直接规定商标权人的品质保证义务。[3]然而，笔者将在后文展示，品质保证功能是理论的虚构；品质同一性的保证是不可能的，也同样难以保护消费