“法律人思维”是怎样形成的

“法律人思维”是怎样形成的应对常规案件，从“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化；而应对疑难案件则相反，由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。法律教义学无力揭示法律背后的逻辑，更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。因为法律教义学面对疑难案件是防御性的，在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，无分析工具可用；而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势，简单的分析工具一以贯之，以不变应万变，从容不迫地应对法律难题，清除法律神秘，破解法律教义学上的“概念黑箱”。如何做到上述所云的理性法律人思维，桑本谦老师无疑是这一领域有独立见解前辈之一。作为法律人，如果你也希冀着自己能沾染三分法律人该有的思维气息，请坚持将本文读毕，定不负好文不负卿（另，特别提醒：文末有彩蛋~~）《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》（增订版）桑本谦/著法律出版社2015年3月版真正有学术意义的以轰动案件为素材的法律研究，必须借助社会科学资源，必须用社会科学的学术分析超越道德直觉，揭露被道德直觉掩盖了的重要问题。作为桑本谦对“法律人思维”理论研究领域最新的著作《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材》（增订版）一书汇集的学术批评都是作者进行这种学术分析的尝试。作者试图展示的，是社会科学的思路和方法在发掘、分析和论证轰动案件蕴含的制度与社会性问题时所具有的理论力量与实践意义。道德哲学和社会科学一直在竞争法律疑难问题的指导权，本书讨论的案例为此提供了一些竞赛场；如果在前者遭遇困境的地方，后者却仍能从容应对，竞赛的结果就会一目了然。前言电影《超时空接触》中身为科学家的女主角曾经感慨说：“在宇宙中，我们是如此渺小和微不足道，但同时又是如此稀有和珍贵”。没错，两个看起来相互矛盾的命题可以同时为真。天文学家会觉得一万年很短暂，而在纳米技术工程师眼里，一秒钟算是很漫长了。不同种族之间的差异很大吗？人类学家可能会说是，生物学家多半要说否。如果你对某个事物的判断和别人不一样，先别忙着辩解或反驳，而应该首先考虑到，你和别人的主观感受也许存在先天差异，以及，更为重要的，你们也许采用了不同的衡量标准或观测视角。《超时空接触》电影海报是否存在一种独特的“法律人思维”？或者，一个更简单的提问，“法律人思维”很独特吗？倘若没有固定的衡量标准，这个问题是没有答案的，至少没有唯一正确的答案。你可以在相对意义上说“是”，毕竟法律人有些不同于其他职业者的思维习惯，对此，孙笑侠教授以及其他热衷于讨论“法律思维”或“法律方法”的学者已经列举得很充分了，最典型的特征莫过于法律人习惯于“向后看”；你也可以在绝对意义上说“否”，倘以理性决策的终极标准衡量，法律人与其他职业者在思维习惯上的差异是微不足道的，正如苏力教授所一再强调的，法律人的“向后看”只是表面上的，最终还是为了“向前看”；或者说，“向后看”只是“向前看”的一种表现形式，如同静止只是一种特殊的运动。更何况，我们有限的概念系统永远不可能真实描述这个世界的无限复杂性，也不可能全面捕捉每一个事物的独特性，正如，世界上的任何一片雪花都具有独一无二的水分子排列结构，但我们却不可能针对每一片雪花的独特结构去煞费苦心地创造无穷无尽的概念。孙笑侠教授由此，我们发现，真正有意义的提问是：法律人与其他职业的思维差异是否值得重视？“法律人思维”能否成立的决定性因素，是它的功能，而不是它描述的内容。[4]无论苏力，还是孙笑侠，都敏锐地意识到了这一点；至于前者无视、而后者重视“法律人思维”的特殊性，都只是他们展开各自论证的铺垫。苏力解构“法律人思维”的概念，主要目的是为了论证两点：一、在法理学层面上研究“法律人思维”是没有意义的，无助于促进我们对法律职业和法律决策的理解，由此开发出的各种“法律方法”也只是徒有虚名，完全不能指导法律决策；二、在部门法层面上，尽管法律教义学不可替代，但其功能有限，只适合于常规案件，无力应对社会变迁带来的法律新问题或“疑难案件”。在反驳苏力的文章中，孙笑侠则在上述两个问题上推出了针锋相对的观点，并且，与其他空谈法律方法和法律思维的学者不同，他用许多案例展示了法律方法和法律教义学在解释和规范法律决策方面所拥有的力量。在本文中，我也将借助案例（包括孙笑侠已经分析过的几个案例）来讲道理。并且，至少一部分目的和他一样，试图让基于“法律人思维”的法律教义学和法律方法接受“实战考验”。但不同的是，我将让“法律人思维”和“理性人思维”并肩作战，分别观察一下它们在实战中的表现。这样一来，性质就变了，战场变成了擂台，较量的双方就成了基于“法律人思维”的法律教义学和基于“理性人思维”的法律经济学。至于究竟鹿死谁手花落谁家，却不是本文讨论的重点。我试图借助读者的想象力，将这几场擂台赛，在空间维度上扩展为生态竞争，在时间维度上延伸为人类解决纠纷的思维方式进化史。基于一个生态竞争的视角，我试图解说“法律人思维”是怎样起源的？它相对于“理性人思维”的优势何在？又在何种条件下会败给“理性人思维”？法律背后的支配性逻辑是什么？以及与上述问题相关的，如何评价法律方法和法律教义学的功能？为了简化讨论，我将把现实因素尽量隔离出去，用逻辑的历史取代真实的历史；并且，我更关心技术层面的问题，基本不涉及问题背后的社会政治及意识形态因素。例如，我会讨论“法律人思维”逻辑起源，但却不关心在中国法学界这个概念究竟是舶来品还是本土货。作为解说者，我尽可能保持中立的姿态，除了技术性的引证，几乎不援引国内外著名法学家的观点来为任何一方背书或助威，因为，对立双方都不乏一个由著名法学家组成的至少看上去阵容豪华的啦啦队。此外，更重要的，我要尽可能做到细致、耐心和朴实，惟其如此，才有可能把一个虽然简单但却对抗人们直觉的道理，说个清楚，道个明白。一解释，还是托词我们的讨论起始于一个简单的案例。案例1：B打通A的手机，而A正在驾车，因为接听B的电话，A不幸出了车祸（偏离道路后撞到一棵树上）。假定车祸没有涉及其他肇事方。A将B诉至法院，要求B赔偿A的事故损失。请问，法院是否应该支持A的诉讼请求？稍有法律常识的人都知道答案是“不”。对此，法律教义学可以提供两条让多数法律人都满意的解释：（1）B的行为和事故后果之间没有“法律上的因果关系”；（2）B的行为没有“过错”。但下文的分析将会表明，这两条法律教义学的解释非但没有提供任何实质性的判断标准，而且在逻辑上都属于循环往复的语言游戏。“法律上的因果关系”如何界定？事实上的因果关系在何种条件下才会被确认为“法律上的”？追问至此，我们会发现，皮球又被踢回来了。“法律上的因果关系”不能作为赔偿的理论依据，如果硬是拿它来做依据，就要被迫寻找另外的依据。问题没有获得解释，只是被搪塞，甚至被掩盖了。其实，“法律上的因果关系”，与下文将要讨论的“过错”一样，都只是法律教义学上的惯用托辞。没错，我说的是“托辞”，而不是“措辞”。法律教义学上的“过失”被界定为：“应当预见到但却没有预见到或者已经预见到轻信能够避免”（从中分解出“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”）。然而，这个几乎每个法律人都能熟练背诵的过失定义，却没有提供任何可观察的操作标准。“应当预见到”的标准是什么？如何判断当事人“没有预见到”或者“已经预见到”？凭什么说当事人“疏忽大意”或“过于自信”？“合理注意”和“合理自信”的标准又是什么？提出这些问题不是故意找茬，因为这些“茬”就在那儿，只是人们一直熟视无睹。这个定义只是解释了“过失”的语义，但解词毕竟不是定义。这个定义的失败之处就在于，它只是描述了“过失”的主管心理状态，但一个人的心智是无法观察的。定义过失，如同定义法律上任何其他描述主管心理状态的概念一样，只能诉诸于可观察的行为，而不能着眼于描述不可观察的心智。就案例1而言，法律教义学提供的两条解释都经不起推敲。无论是“没有过失”，还是“不存在法律上的因果关系”，都是将判决事后正当化的托词，它们无力解释法官判决案件的真实思维过程。诸如此类的托词，在法律教义学中随处可见。我们再来看一个合同法的案例：案例2：X答应两个月后赠送给Y一条牧羊犬，事后却反悔了；Y不幸地相信了X的承诺，并因此失去了一次低价购买同种牧羊犬的机会。Y将X诉至法院，要求X赔偿违约损失。请问，法院是否应该支持Y的请求？《合同法》关于赠与合同有明确规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。相对于“承诺必须遵守”的一般合同法原则，赠与合同中的撤销权算是个例外情形。但是，为什么法律区别对待赠与承诺和交易性承诺？法律教义学家的解释是：根据“权利义务相一致原则”，由于赠与人承担的义务是单向的，所以要赋予其撤销权以允许其反悔，否则对赠与人未免过分苛刻，并因此有失公平。然而上述解释很快就会遇到麻烦。假定X答应赠送Y牧羊犬的事情发生了一点变化，X和Y签订了一份书面赠与合同并且做了公证。此时，如果Y起诉X，他就会打赢官司，法院会强制执行X的承诺。根据《合同法》关于赠与合同的相关规定，一旦赠与合同经过公证，赠与人就无权撤销承诺。但令人迷惑的是，为什么赠与承诺的形式发生了变化就导致了截然不同的法律后果？沿用“权利义务相一致”的说辞很难回应这一诘问。只需将两个假设的案例稍作对此，就会发现，无论是大陆合同法的“合意”理论，还是英美合同法的“对价”理论，在关于赠与承诺可否被强制执行的解释上都难以自圆其说。按照“合意”理论，倘将赠与合同定性为“实践性合同”（合同在赠与财产权利交付时成立），就无法解释为什么赠与合同经过公证却能摇身一变成了“诺成性合同”；按照“对价”理论，倘说法院不会强制执行没有“对价”的承诺，就无法解释为什么公证程序可令对价无中生有，以致竟能凭空虚构一个“名义对价”。更何况，诸如“实践性合同”以及“没有对价”之类的说辞，都只是关于赠与合同的一个描述，而不构成其无法被强制执行的一个解释。倘若诸如“对价”、“过错”以及“法律上的因果关系”之类的概念都只是一些托词，法官就需要探寻隐藏在这些概念之下的真实逻辑——无论借助经验、直觉，还是通过理性思考。对此，法律教义学家肯定会质疑说：这些概念并不妨碍法官作出正确的判断！这也是事实，至少通常情况下是事实。但是，不妨碍作出判断，不等于为做出判断提供了实质性帮助；事后的正当化说辞，也完全不同于事前的判断依据。二“理性人”如何解释纠纷要探寻一种简洁且强有力的解释，必须另谋出路。暂且将法律教义学放在一边，为了避免思维干扰，我们不妨假设一个没有法律的环境——在无法可依的条件下，“法官”如何处理这两起纠纷？既然假定是“法官”处理纠纷，判决就必须传递激励的信号，为此，法官就必须考虑判决的社会后果。没错，这是在模拟判例法的起源，也是在近似地模拟法律漏洞的补充（二者差不多是一回事）。由此，我们可以发现法律背后的逻辑，不用说，这个逻辑是可以被判例法和制定法共享的。在无法可依的条件下，面对案例1中A的诉讼请求，法官只能在两种选择之间权衡利弊——或支持，或驳回。为此，法官需要研究构成案件事实的各种经验要素，尤其需要评估双方当事人避免事故的成本。一般说来，A避免事故的成本很低，他可以选择不接听电话，或者干脆在驾车时关机。但B避免事故的成本却十分高昂，在打电话之前要搞清楚对方是否正在驾车，可不是一件容易的事情。道理再简单不过了，将事故责任强加于能以较低成本避免事故的一方当事人（A），既有助于降低避免事故的成本，也有助于减少未来的事故。案例2是一个赠与合同纠纷。法官首先需要了解现实生活中赠与承诺的复杂性——既有真心实意的承诺，也有虚情假意的承诺，还有试探性的承诺。X随口一说，Y就信以为真了，Y对X的信任是天真的、草率的、孩子气的，因此造成的损失理应由Y自己来承担。进一步看，X和Y之间的“合意”有名无实，Y的“信赖损失”源于一场误会——X的“假意”被Y当成了“真心”。倘把这场误会看做一种事故，就可以根据与处理案例1同样的逻辑去思考——谁能以较低的成本避免这个事故？尽管双方避免事故的预期成本在个案中无法比较，但法院却会推定：让Y提高些警惕要比让X改变自己随意许诺的生活习性更容易一些（因而，由Y来承担损失就比让X去赔偿损失更可能减