并购交易模式之律师实务

附件6：并购交易模式之律师实务在并购重组实际经济活动中，一般应基于对目标企业及自身资产状况的、财务状况、组织管理结构、税收负担等的综合评价，并结合本次并购拟达到的经济目的和现实的法律环境来确定所要采取的并购方式，并据此设计出最为合理最为有利的交易结构。一、企业并购的一般分类1、按企业的产业模式来划分横向并购纵向并购混合并购2、按并购后被并购企业法律状态来分新设型吸收型控股型3、按要约的对象和程序分类：要约收购协议收购4、按被并购方的态度分类：善意并购敌意并购5、其他并购方式：如杠杆收购委托收购管理层收购等二、企业并购的基本方式1、普通合并---A类并购，目标公司与收购公司按公司法的合并规则，签订合并协议，收购公司取得目标公司的全部资产和负债。目标公司进行清算。2、换股合并---B类并购，收购公司只用自己全部或部分有表决权的股票交换目标公司的股票的并购行为，并在并购后立即控制了该公司。3、股票换资产---C类并购，收购公司用自己全部或部分有表决权的股票交换目标公司的实际上所有资产的并购行为。并购完成以后，目标公司必须进行清算。其结果类似于普通合并，实质是以股票为收益的实质资产出售。4、反向子公司兼并，收购公司设一全资子公司，让子公司被目标公司兼并，目标公司获得的是子公司持有的收购公司股票，而目标公司的股票作为对价被收购公司获得。也称反向三角兼并。5、混合型并购，法定合并下，目标公司股东获得的对价为“股票加现金”。三、国内企业并购可以采用的模式1、政府划转式这种方式主要适用于国有企业之间,并购双方企业的所有权通常归同级政府所有由政府将亏损企业无偿划转给优势企业经营管理。这种情况是特殊的企业并购，它不需要并购方出资。特点：通常为同一级财政范围或同一级国有资本运营主体的国有企业，国有股的受让方一定为国有独资企业。目的或是为是调整和理顺国有资本营体系，或是为了利用优势企业的管理经验来重振处于困境的上市公司。2、承债务式被并购企业的债务和资产基本相等的情况下,并购企业不需要用资金,而只是承担企业债务即可。特点：被并购企业债务根据国家有关政策可以停息、免息,有的可以用国家呆账准备金核销,同时,被并购企业债务还可以推迟3～5年偿还。这是一种对出资方式的创新，相当于延期的现金支付方式，有利于减轻并购方的负担。案例：长沙中联集团承债式并购原湖南机床厂3、协议受让法人股、协议受让国家股这种两种情况其实就是股权式并购与协议式并购的组合，差别只在于被并购标的所属不同。并购方通过受让目标公司的法人股、国家股来达到控股的目的。特点：国家股不能流通,严重影响了其应有价格。利用此种方式,可以用大大低于市场价格的价格受让国家股来实现收购企业的目的。据国家以前相关规定,法人股也是暂不流通股,协议转让不流通股不仅价格低,而且对证券市场影响小,收购程序简单。案例：一汽受让金杯汽车国家股中远受让上海众诚实业法人股4、买壳上市、借壳上市都属于股权式并购，具体交易方式可以是要约式也可以是协议式。都是通过资本运作方式购买别的公司，或将原公司的资产置换出来，或将自己的资产装进去，将原公司变成自己的公司。买壳上市具体过程是并购方通过收购上市公司(壳公司),再以反向兼并的方式注入收购企业自身的有关业务及资产(主要通过壳公司的增资配股方式来实现),最终达到间接上市的目的。借壳上市与买壳上市差不多，只不过是并购方已经事先取得了上市公司的控制权。具体过程是：上市公司的控股单位将自己或相关的优质资产注入该上市公司,以达到借壳上市的目的。特点：可以绕开直接上市的各种阻碍，获得稀缺的壳资源案例：大港油田成功入主爱使股份。5、换股上市换股收购其实属于股权式并购，只是在出资方式上有了创新，具体过程是：上市公司以其新发行或增发尚不能上市流通的股票来交换目标公司的股票以达到控制目标公司的交易。特点：这种方式避免了收购所需要的巨额现金流量,但折股比率的确定比较困难。案例：1998年10月沪市上市公司“清华同方”以吸收合并方式收购在山东产权交易所挂牌的“鲁颖电子”,在这次收购中,每0.8股鲁颖电子股份折成1股清华同方的股份,鲁颖电子国家股折成清华同方国家股,鲁颖电子已上柜交易的个人股折成清华同方个人股,该部分个人股3年之后可在上海证券交易所上市流通。清华同方开创了我国上市公司换股收购的先河。6、委托书收购收购者通过大量征集股东委托书的方式，代理股东出席股东大会并行使优势的表决权，以通过改组董事会等决议的方式达到收购目标公司的目的。法律依据：《公司法》第108条规定：股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。《股票发行与交易管理暂行条例》第65条。《上市公司章程指引》对委托书收购作了更为详尽的规定。特点：因为收购公司的目的是通过控制公司的决策权而实现，同其他的收购方式相比有着收购成本低，和程序简单的特点，适用于股权相对分散的情况。案例：2000年上半年通百惠和胜邦企业对胜利股份的争夺战中通百惠第一次使用了委托书收购。7、管理层收购管理层利用杠杆融资对目标企业进行收购的行为。法律依据：2005年4月11日《企业国有产权向管理层转让暂行规定》特点：正当我国对国有股减持方式以及产权改革方案困惑彷徨的时候，MBO的出现不失为一个积极的尝试。对国有企业来说，如何解决公有企业产权模糊、产权主体缺位的难题，MBO在理论上提供了一条较为可行的思路，也是对企业管理者的一种激励方式，但操作不当也容易引发国有资产的流失。案例：四通MBO案四、外资并购国内企业可以采用的模式（一）依据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第二条规定：本规定所称外国投资者并购境内企业系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产：或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外资并购可分为：股权并购资产并购1、股权并购股权并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。特点：1）标企业限于境内非外商投资的；2）目标企业限于股权式结构公司。方式：1）外国投资者直接从境内目标公司股东手中购买目标公司的股权2）外国投资者购买境内公司的增资或增发的股份具体模式：1）合资控股收购外商以合资的名义,一次性出资收购国有企业的股权,并参与公司的经营管理。例如,20世纪90年代初,香港鸿大行有限公司与武汉第二印染厂达成协议,由港方收购武汉印染厂51%的股权,将该厂改组为荣泽公司,由港方出任董事长兼总经理。这种方式是外资收购国有企业的一种重要形式。2）通过改制合资企业收购国有股外商先通过与国有企业合资的形式组建一家合资企业,经过一段时间运营后,通过与中方国有股东协商,把合资企业改组为股份有限公司,由外商收购部分国有股,形成外商在新公司中的控股地位。例如2002年,上海贝尔公司的外资合资方阿尔卡特公司通过收购中方10%+1股的股份,把上海贝尔由有限责任公司改组为上海贝尔阿尔卡特股份有限公司,并成为新公司的控股股东,采取的就是这种形式。3）增资控股收购外资先采取参股的方式与国有企业合资,待企业有了一定发展后，外资利用中方国有股东资金短缺的劣势,不断提出增资扩股的要求,由于中方股东缺乏增资扩股的资金,外资便趁机不断加大扩股的投入。此消彼长，在中方国有股东投入资本金不变的情况下,外方投入的资本金却不断增加,经过几次增资扩股的稀释,中方国有股东的持股比例不断下降,外方的持股比例不断提高,并最终达到控股。外资采用这种方式虽然没有直接收购国有企业股权,但却间接收购了国有股东扩股和维持现有地位的权利,因此是一种隐形收购。这种方式是20世纪90年代中期以来外资收购国有企业流行的主要方式之一。4）收购不流通法人股外商通过收购中国上市公司不流通国有股的形式,改变上市公司股本结构,进而参与上市公司的管理。例如,1995年8月,日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社联手与北京旅行车股份有限公司签署了以合作经营为名目的收购协议。根据该协议,五十铃和伊藤忠商事以协议购买方式,一次性购买北旅公司不流通法人股4002股,占北旅公司总股本的25%；日方以股东身份派出行政人员全面参与北旅公司的经营管理。5）购买境内企业股权指外国投资者协议购买境内企业股东的股权，从而达到收购境内企业的目的。案例一：香港华润轻纺收购华润锦华２００３年２月１７日，华润锦华（０００８１０）发布关于国有法人股转让的提示性公告：注册于香港的华润轻纺（集团）有限公司以１．６亿元受让中国华润总公司持有的华润锦华５１％的股份，该部分股权转让后变为外资股。这种方式不涉及太多技术性创新，协议收购中对于国有股的定价可能将成为中外双方谈判的焦点。根据现行规定和惯例，国有股定价不得低于净资产值，而根据国际通行的一些价值评估标准，在外资收购方看来，很多国有资产价值可能远低于其账面净资产甚至可能是负值。这将成为外资收购非流通股的主要障碍。同时，由于收购方支付的对价无法留在目标公司内，收购方还需另注入资源实现自己的重组计划，这也可能进一步形成对外商直接收购境内企业股权的制约。6）认购境内企业增资境内企业向特定的外国投资者发行股票、债券以及其他可以对应为境内企业股权的金融工具，外国投资者以现金、实物资产、股权或其他双方认定的资产进行认购。案例二：美国福特汽车收购江铃汽车１９９５年，江铃汽车（０００５５０）发行Ｂ股，福特汽车以１５％的净资产溢价率认购了其２０％的股权；１９９８年，福特汽车又一次以８７％的净资产溢价率认购了江铃汽车增发的Ｂ股，持股量接近３０％。案例三：美国AB集团收购青岛啤酒２００２年９月，青岛啤酒（６００６００）与美国ＡＢ集团签署战略合作协议，青啤分三次向ＡＢ集团定向增发可转换债券，债券将在７年内根据双方的转股安排全部转成青啤Ｈ股。全部股权转让完成后，ＡＢ集团将持有青啤２７％的股份，与其第一大股东青岛国资局的持股量仅有３．６％的差额。但ＡＢ集团对其持有股份２７％中的７％仅享有收益权，该部分股份的表决权通过信托方式由青啤的大股东行使。青啤定向增发可转换债券案例，是一次金融工具使用的创新。增发可转债避免了青啤因一次性增资额太大导致业绩摊薄，可转债的低利率大大降低了公司的融资成本。这次交易将大大提升青啤的财务状况。对外方而言，可转债的安排也使其在中国的战略布局更具有灵活性。案例四：德国ＦＡＧ收购上工股份2002年12月，上工股份（６００８４３）公告拟向德国ＦＡＧ定向增发Ｂ股，增发后上工股份将以部分定向增发获得的资金，收购ＦＡＧ旗下缝制行业资产。如果该交易最终获批并完成，将成为外资并购上市公司中第一例以资产作为支付对价的交易。但遗憾的是，该收购方案的审批一直处在被期待之中.2、资本并购即外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。特点：1）购人既可以是外国投资者，也可以是外国投资者在中国境内设立的外商投资企业2）资产并购的目标企业包括境内任何形式的企业；3）对于债权债务，被并购企业的法律主体地位并未因出让资产而改变,故该企业的债权债务仍由其自行承担。具体模式：1）整体收购外商出资购买国有企业全部资产,并把收购的国有企业变成外商独资企业。整体收购是外资收购中小型尤其是小型国有企业时采取的主要方式。2）先合资后收购外商先出资与国有企业的部分资产合资组成一家合资企业,然后再由合资企业出面收购国有企业剩下的资产,从而达到收购和控制国有企业的目的。例如：1996年,南昌市化工原料厂(简称化原厂)拿出价值4400万元的核心资产与美国PPG公司合资组建南吉化工有限公司。双方商定南吉公司的注册资本为500万美元,PPG以300万美元现汇出资,化原厂从4400万元资产中拿出相当于200万美元(合人民币1120万元)的实物资产折价出资,分别持股60%和40%。化原厂剩