《劳动合同法》操作实务-闵行司法所培训讲稿-2010.3.5

《劳动合同法》操作实务上海中夏旭波律师事务所朱素宝律师2010年3月5日一、劳动合同订立（一）劳动合同法对签订书面劳动合同的要求合法一个月内用工之日支付二倍工资视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同一年内一年对策：先签合同（即使不完整），后用工。特殊劳动关系是否要签订劳动合同？特殊劳动关系处理劳务派遣用工：派遣公司与派遣人员签订劳动合同、派遣协议书；用工单位与派遣公司签订派遣用工协议。使用协保、内退、退休人员是签订劳务协议？还是签订劳动合同？签订劳务协议民事雇佣关系和劳动关系劳社部发〔2005〕12号一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、主体适格-用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、约束管理-用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；3、有偿劳动-从事用人单位安排的有报酬的劳动；4、业务组成-劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。沪高法民一[2002]6号具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：①用人单位向劳动者支付劳动报酬；②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；③用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者（二）不签合同的退出1、一个月内不签订合同退出条例-5自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。扩展：劳动合同续订不成的退出2、超过一个月不签合同退出条例-6用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。3、退出机制示意图一个月内书面通知后劳动者不签，应当终止，不给补偿一年用工之日一年内支付二倍工资，补订劳动合同，劳动者不签，应当终止劳动关系，给补偿金视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，补丁订劳动合同4、两倍工资支付支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。两倍工资标准？应发？实发？二、签订无固定期劳动合同的条件（一）《劳动合同法》14条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（自2008年1月1日后续订的次数起算）（二）如何理解连续工作满10年？1、条例-9劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。2、条例-10劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。3、上海高院关于连续工作年限的理解1）2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。要点：办理了解除手续；支付经济补偿金2）企业转制、改制情况下的工作年限计算用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。要点：办理了解除手续；支付经济补偿金（三）连续订立二次固定期限劳动合同以后，是否劳动者提出续订无固定期限劳动合同，单位就应当续订无固定期限劳动合同？第二次劳动合同期满是否可以终止？劳动合同法实施条例-11规定除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。市高院规定：《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。（四）符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力上海高院规定：劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。（五）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限合同的理由?条例草案的规定条例12-劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的3、女职工在孕期、产期、哺乳期的。上海高院理解：劳动合同期满，合同当然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同当然终止。三、劳动合同约定（一）特殊待遇的服务期约定第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。特殊待遇的服务期对策：财务计划——债权债务方式劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理上海高院理解：用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。（二）竞业限制的约定时间和内容案例1：竞业限制的“保密工作责任书”约定“职工自行离开单位在2年内不能从事与原行业有关的工作和不得从事与其知悉的国家秘密、商业核心事项有关的竞业限制合同。”“对于知悉人员、涉密人员在调离、辞职或退休前，根据情况，与之签订离开公司一定时间内……竞业限制合同。”在劳动合同签订时或者约定保密协议时约定案例2：吴×案吴×1998年7月进公司工作，未签劳动合同，月工资为1800元1999年3月，台资向公司投资400万元。5月吴×的工资调整为2500元。6月初，单位称台湾人要求签订一份保密协议协议第三条规定，职工在“离开甲方之日起计算，五年内不得从事与甲方相关之技术工作”。第五条约定，“对技术保密应支付保密费，保密费为工资的50％。甲方（单位）保证乙方（职工）的生活待遇。”该协议1999年6月1日经区公证处公证。签订保密协议后，6月份的工资没有增加，也没有另外发给保密费，仍是2500元。7月初，单位与吴××签订劳动合同，出示的劳动合同文本中，吴××的工资被写成1250元。2001年1月2日吴×经单位同意辞职后，单位未履行保密协议第五条“甲方（单位）保证乙方（职工）的生活待遇”约定。2002年6月单位以吴×辞职后到竞争的单位工作为由提起劳动争议仲裁，要求吴×退还已经领取的保密费33102元，违约金5万元。（三）竞业限制补偿金的水平？《劳动合同法》？上海高院理解：补偿金数额约定不明的，双方可以协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20—50％支付。四、劳动合同的变更（一）变更的法律规定第33条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第34条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。（二）上海高院的规定劳动合同变更的形式要求：《劳动合同法》第35条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。五、退休终止的问题劳动合同法第44条（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；草案第33劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿条例第21条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄的，劳动合同都可以终止。职工法定退休年龄劳社部发（1999）8号国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。国发（1978）104号第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。劳部发[1995]309号75．用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。六、合同的解除（一）劳动者解除劳动合同规定：1、劳动者与用人单位协商一致的；2、劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的3、劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；4、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护