司法考试卷二笔记之行政法与行政诉讼法

1行政法与行政诉讼法1.行政法概述2.行政许可3.行政处罚4.行政强制5.行政合同和政府采购6.行政给付和行政应急及行政程序7.行政监察（对行政的监督和权利救济）8.行政复议9.行政诉讼10.国家赔偿一.行政法概述1.行政法的概念行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律；2.行政关系的概念行政法以行政关系为调整对象，行政关系是行政权被行使过程中所产生的社会关系，具体包括以下三类：（一）行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之间所发生的各种关系；（二）行政主体内部发生的各种关系；（三）国家权利机关、司法机关、检察机关与行政主体之间所发生的关系；3.行政法的渊源（一）宪法；（二）法律；（三）行政法规和部门规章；（四）地方性法规和地方行政规章；（五）与行政法有关的司法解释；（六）国际条约中有关行政管理的内容、中共中央与国务院联合发布的法律文件4.行政法的基本原则（一）合法性原则（1）行政机关必须遵守现行有效法律；（2）行政机关应当依照法律授权活动；（二）合理性原则（1）公平公正原则，即要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；（2）考虑相关因素原则，即作出行政决定，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；（3）比例原则，即行政机关采取的措施和手段应当必要适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式，应当避免采用损害当事人权益的方式；（三）程序正当原则（1）行政公开原则（2）公众参与原则（3）回避原则；（四）诚实信用原则（1）行政信息真实原则，即行政机关发布的信息应当全面、准确、真实，否则应对其真实性承担法律责任；（2）保护公民信赖利益原则，即对于已经生效的行政决定，非经法定程序，行政机关不得撤消或变更；应涉及国家利益、公共利益或其他法定事项需要变更的，应当依照法定程序进行，并对相对人因此受到的损失予以补偿；（五）高效便民原则（1）行政效率原则，即行政机关积极履行法定职责，禁止不作为和不合理延迟；（2）便利当事人原则，即在行政活动中不得增加当事人的程序负担；2（六）权责统一原则这一原则的基本要求是行政权利和法律责任的统一，包括两个方面：、（1）行政机关履行职权要由法律法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效；（2）行政机关违法行使职权，应当依法承担法律责任。5．行政组织与公务员（一）行政主体的概念行政主体是指享有国家行政权利，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织；包括：（1）国家行政机关；（2）法律法规授权的组织；（二）被行政委托的组织的概念被委托的组织是指受国家行政机关的委托代为行使该行政机关某项行政职能的行政机关、企事业单位或其他社会组织；被委托的组织不具有行政主体资格，后果由委托的行政机关承担；（三）行政机关的监督主体（1）行政监察机关对国家公务员遵纪守法情况进行监督；（2）国家审计机关对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为进行监督；（3）上级行政机关对下级行政机关负有领导和监督职责，主要通过检查工作、受理复议申请的方式进行监督；（四）公务员应当具备的条件（1）具有中国国籍；（2）年满18周岁；（3）拥护中国宪法；（4）具有良好的品行；（5）具有正常履行职责的身体条件；（6）具有符合职位要求的文化程度和工作能力（7）法律规定的其他条件。（五）公务员的职位分类公务员职位划分为综合管理类、专业技术类、行政执法类。（六）公务员的职务分类（1）公务员职务分为领导职务和非领导职务；领导职务分为：国家级正副职、省级正副职、厅局级正副职、县处级正副职、乡科级正副职。非领导职务层次在厅局级以下设置；（2）公务员的职务应当对应相应的级别，公务员的职务与级别是确定公务员工资及其其他待遇的依据。（七）公务员的录用（1）不得录用为公务员的情形①曾因犯罪受过刑事处罚的；②曾被开除公职的；③有法律规定的其他情形。（2）新录用的公务员的试用期为1年，使用合格的，予以录用，不合格的，取消录用。（3）机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制；但职位涉及国家秘密的，不实行聘任制；（八）公务员的考核（1）公务员的考试分为平时考核和定期考核；（2）定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职、不称职。（3）定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据。（4）公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取报酬。（5）公务员在定期考核中被确定为不称职的，按照规定程序降低1个职务层次任职。（九）公务员的惩戒（1）处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除；（2）公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工3资档次；（3）处分解除后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响，但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。（4）行政机关经依法认定有行政违法行为，需要追究纪律责任的，对负有责任的领导人和直接负责人给予处分；（5）行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或挽回损失的，应当减轻处分；（6）有下列情形之一的，应当从轻处分：①主动交代违法违纪行为的；②主动采取措施，有效避免或挽回损失的；③检举他人重大违法违纪行为，情况属实的；（7）行政机关公务员违法违纪，已被立案调查，不宜继续履行职责的，任免机关可以决定暂停其履行职务；被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或办理退休手续；（8）公务员同时有2种以上需要给予处分的行为的，应当分别确定其处分；应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分；应当给予撤职以下多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上，多个处分期之和以下，决定处分期；（9）行政机关公务员受处分的期间为：①警告6个月；②记过12个月；③记大过18个月；④降级、撤职24个月；（十）公务员的交（1）公务员可以在公务员内部交流，也可以与国有企事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流；（2）交流的方式包括：调任、转任、挂职锻炼。（十一）公务员的辞退公务员有下列情形之一的，予以辞退：（1）在年度考核中，连续2年被确定为不称职的；（2）不胜任现职工作，又不接受其他工作安排的；（3）因所在机关调整、撤销、合并或缩减编制需要调整工作，本人拒绝合理安排的；（4）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍不转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；（5）旷工或因公外出、请假期满，无正当理由逾期不归连续超过15天，或1年累计超过30天的。（十二）公务员的申诉和控告（1）公务员对人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，向同级主管部门或上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该处理之日起30日内直接向同级公务员主管部门或上一级机关提出申诉。（2）复核、申诉期间，不停止人事处理的执行。（十三）公务员的回避（1）任职回避公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属同一领导人员的职务或有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计、财务工作；（2）地域回避公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，即不能在自己的成长地担任领导职务；（3）公务回避公务员执行公务时，有下列情形的，应当回避：①涉及本人利害关系的；②涉及与本人有亲属关系人员（夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及姻亲关系）；③其他可能影响公正执行公务的；（十四）公务员辞职的限制条件公务员有下列情形之一的，不得辞去公职：4（1）未满国家规定的最低服务年限的；（2）在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满国家规定的脱秘期限的；（3）重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；（4）正在接受审计、审查，或涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；6.抽象行政行为和具体行政行为（一）抽象行政行概念抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规规章和具有普遍约束力的行政规则的行为；（二）具体行政行为概念具体行政行为，是指国家机关依法就特定事项对特定公民、法人和其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为；（三）具体行政行为的效力（1）拘束力，即具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，对方当事人应当接受并履行，行政机关不得任意更改；（2）执行力，即使用国家强制力迫使当事人履行义务的效力；（3）确定力，即已经生效的行政行为具有不受任意改变的法律效力；二.行政许可1.行政许可的原则（一）行政许可法定原则设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。（二）公开、公平公正原则（1）有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；（2）行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的外，应当公开。（三）便民、效率原则（四）法律救济原则公民、法人和其他组织享有称述权、申辩权、申请行政复议权、提起行政诉讼权。（五）信赖保护原则信赖保护原则是指合法取得的行政许可，受法律保护，行政机关不得擅自剥夺；信赖保护原则的例外情况：行政许可所依据的法律、法规、规章修改废止，或行政许可所依据发客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤回已经生效的行政许可，并给当事人就造成的财产损失给予赔偿。2.行政许可的设定（一）可以设定行政许可的范围下列事项可以设定行政许可：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护、直接关系人身健康和生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件给予批准的事项；（特定活动）（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（特定行业）（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特定信誉、特殊条件或特殊技能等资格、资质的事项；（特定职业）（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品。需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（特定设施）（5）企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（特定主体）注意：行政机关对其他机关的有关事项的审批一律不适用行政许可法；对事业单位的事项的审批分两种情形，一种为直接管理的事业单位不适用行政许可法，另一种为不是对其不直接管理的事业单位的事项审批可以适用行政许可法，如高校虽是事业单位，但非公安机关直接管理的事业单位，因此公安机关对高校老师的护照审批就应适用行政许可法；5（二）可以不设行政许可的范围（1）公民、法人或其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或中介机构能够自律管理的；（3）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。（三）行政许可设定权的规定（1）法律可以设定所有行政许可；（2）行政法规在没有法律规定时，可以设定行政许可；（3）地方性法规在没有制定法律、行政法规时，可以设定行政许可；（4）省级政府规章在没有制定法律、行政法规、地方性法规时，可以设定临时性的行政许可，但实施满1年后需要继续实施的，应当提请本级人大及常委制定地方性法规；（四）行政许可设定的程序（1）行政许可的设定机关应当对其设定的行政许可进行定期评价；如果认为通过行政许可法第13条可以解决的，应当及时修改或废止；（注意行政处罚的设定机关没有应当定期进行评价的规定）（2）行政许可的实施机关可以对实施的情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告行政许可的设定机关；省级政府对行政法规定的有关经济事务的行政许可，认为如果通过行政许可法第13条可以解决的，报国务院批准后，可以停止实施。3.行政许可的实施（一）行政许可的实施机关（1）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可；（2）行政机关可以委托其他行政机关实施行政许可；（注意行