16司考刘凤科刑法讲义笔记

第1页共31页刑法笔记结果无价值论：倾向于罪刑法定，以结果为出发点，以法益侵犯为衡量标准，当前主流观点行为无价值论：倾向于惩罚罪恶，以行为为出发点，以主观恶性为衡量标准，传统理论观点《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效第一章：刑法概述第一节：刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念：广义的刑法：包括97刑法典、单行刑法（只有一个）、附属刑法（中国没有）狭义的刑法：仅指97刑法典二、刑法的目的：为了保护人民利益而非打击犯罪，打击犯罪只是手段三、刑法的机能：规制机能：针对所有人，起到规范行为作用法益保护机能：针对善良国民，保护国民法益不受侵犯权利保障机能：针对犯罪分子，保证犯罪分子的利益第二节：刑法的基本原则理论原则：为了规避以下三种社会风险，保障国民权利而产生罪刑法定原则：是刑法的最基本的原则，贯穿立法、司法、执法的整个过程法益侵犯原则：犯罪的本质要求有法益侵犯（对应犯罪构成体系中的违法性）责任主义原则：行为人必须要有故意或过失的责任心理（对应犯罪构成体系中的有责性）法条规定的原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则一、罪刑法定原则：★★★★★（一）基础思想1、本质：限制国家刑罚权，保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里2、基本含义：法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚3、思想渊源（严格意义上的理论基础）：三权分立说和心理强制说4、思想基础（现代意义上的理论基础）：民主主义和尊重人权（自由）主义：（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定（在我国，就是指全国人大及常委会），即要求体现国民的意志（以事实为根据，以法律为准绳）（2）尊重人权主义（自由主义）：具有预测可能性。为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的尊重并保护人权与自由（二）罪刑法定原则的基本内容（基本要求）1、成文的罪刑法定：指刑法典、单行刑法，八个刑法修正案才能规定刑法，才能作为刑法的渊源注：排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等，这些不能成为刑法的渊源2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行为人的事后法（从旧兼从轻）3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释，但不禁止有利于行为人的类推解释4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当，刑法内容的确定性（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义、不得模糊不清（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为。经典命题：没有犯罪就没有刑罚；没有刑罚就没有犯罪（3）刑的法定：禁止绝对不定期刑。允许相对确定的法定刑，要考虑一般正义和个别正义的统一（三）刑法的解释1、根据主体不同，刑法解释分为：立法解释、司法解释、学理解释（三者的区别仅仅是解释主体不同）（1）立法解释：全国人大常委会做出的司法解释①立法解释的效力高于司法解释②立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身③立法解释不是刑法的渊源④立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪（2）司法解释：最高法、最高检做出的司法解释（3）学理解释：没有直接的法律效力2、刑法解释的目标与态度（1）目标：刑法解释应该采取客观解释论，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才需要探求立法者的第2页共31页立法原意（2）态度：严格解释和灵活解释的统一（3）如何解释法律，当前有两种观点：统一认为解释法律是解释已经存在的法律，不是创造法律⑴主观解释论：法律的含义存在于立法者立法的原意当中⑵客观解释论：法律的含义存在于文本当中（指法条中的语言文字的含义）①第一种态度：严格解释的态度，严格遵循语言文字的含义②第二种态度：在第一态度的基础上，还要结合社会生活、政治、经济、文化、风俗习惯等去理解注：解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有存疑时才作出有利于行为人的判断3、刑法解释的理由（不相互排斥，可以采用多种刑法解释的理由）（1）文理解释理由：法条所运用的语言文字（文理解释合理的时候就只采纳文理解释）以下为论理解释，文理解释有歧义或多种解释时，采用论理体系解释（2）目的解释理由：无论用什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的（3）历史解释理由：历史解释不等于追求立法原意，即并非主观解释论（4）比较解释理由：指中外刑法的比较。并非对国外的法律全盘接受或完全无视。（5）体系解释理由：同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要保证上下文的一致性①同类解释规则：条文中的“等”和“其他”适用同类解释规则注意“伪造、变造、使用、出售、出卖、买卖、倒卖、贩卖”等词语的相对性②当然解释规则：入罪（认定犯罪）：举轻以明重；出罪（否定犯罪）：举重以明轻如：为组织卖淫的人招募、运送人员，或者有其他协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释注：当然解释中的“入罪：举轻以明重”的结论是有可能违反罪行法定原则4、刑法解释的方法——文理解释的解释方法（相互排斥，一个法条指能用一种解释方法）（1）平义解释：即为看山是山，看水是水。如持枪抢劫的“枪”指真枪，是平义解释不是缩小解释（2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。通过解释出来的结论如果是国民能接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释（3）缩小解释：只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑（5）补正解释：核心在于正，而非补。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人，属于补正解释注意：按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的如错误的结论：把故意杀人罪中的“人”解释为仅限于精神正常的人，属于缩小解释常考情形：1、金融机构解释为运钞车、自动取款机，属于扩大解释；2、遗弃罪中“负有抚养义务”的人，解释包括家庭成员也包括负有扶养义务的其他人属于扩大解释3、抢劫罪中“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释；4、抢劫罪中的“凶器”解释为包含用法上的凶器，属于扩大解释；5、信用卡诈骗罪中“信用卡”解释包含借记卡，属于扩大解释；6、走私弹药罪中“弹药”解释包含弹壳，属于扩大解释；7、组织卖淫罪中“卖淫”解释包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释；8、破坏通信自由罪中的“信件”解释包括电子邮件，属于扩大解释；9、破坏交通工具罪中“汽车”包含大型拖拉机，属于扩大解释；（将劫持汽车罪中的“汽车”解释包含火车、地铁属于类推解释，劫持火车地铁应定破坏交通工具罪）；10、重婚罪中“结婚”解释包含事实婚姻，属于扩大解释；但将破坏军婚罪中同居包含通奸属于类推解释11、将侮辱尸体罪中的“尸体”解释包含骨灰，属于类推解释。第3页共31页二、平等适用刑法原则（是宪法原则和法治原则在刑法中的体现）刑法面前人人平等。平等的保护法益、认定犯罪、裁量刑罚、执行刑罚三、罪刑相适应原则★：特点表现为制刑、量刑、行刑第三节：刑法的适用范围一、刑法的空间效力：★★国内犯：一律适用属地原则1、21、凡在我国境内的犯罪行为或结果（结果包括实害结果和危险结果）都认为我国领域内犯罪（我国境外还包含我国航空器和船舶）。属地管辖有可能发生在多个国家，因此多个国家都有属地管辖权2、中国刑法适用的例外：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，可以通过外交途径解决国外犯：适用属人原则3（首先考虑）、保护原则4（其次考虑）、普遍管辖原则5（兜底原则）3、我国公民（包括行为和裁判时）在境外犯罪的，按我国刑法规定，法定最高刑三年以下的，原则上可以不追究（依旧有管辖权，只是不追究而已），但我国国家工作人员和军人在境外犯罪必须追究4、外国人在外国侵犯我国国家利益或公民利益的，按我国刑法规定，法定最低刑是三年以上有期徒刑的（必须是重罪），且犯罪地的法律也认为是犯罪（当地法律不追究，我国就不追究）双重犯罪原则5、外国人在国外犯国际社会共同打击的国际犯罪，以我国国内刑法定罪量刑。如：贩毒、洗钱等前提是:我国签署了该国际条约，并且我国国内刑法将这种行为规定为犯罪，我国才有管辖权如：国际法规定劫持航空器罪中的航空器仅限于民用航空器。我国的劫持航空器罪规定的航空器包括民用、军用等航空器。但适用普遍管辖时，我国可以管辖的只有劫持民用航空器的行为注：在外国受到处罚后，回国以后我国可以减轻或者免除处罚。二、刑法的时间效力★刑法的溯及力：从旧兼从轻。刑法溯及力适用的对象只能是未决犯第二章：犯罪概述：两种观点：一、规范违反说（行为无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为行为人主观上有恶性，在罪过或者过失的罪过心理支配下，实施了违法的行为。其本质在于该行为违反了社会伦理、道德二、主流是法益侵犯说（结果无价值论）：一个行为之所以被认为是犯罪，是因为该行为在客观上有可能或者已经侵犯到法律保护的利益，该行为才是值得刑法处罚的；不可能侵犯法益的行为不可能构成犯罪第一节：犯罪的概念特征：有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，任何犯罪都具有这三性，但情节显著轻微危害不大的，不认为（根本不构成）是犯罪。第二节：犯罪的分类1、自然犯与法定犯2、国事犯罪与普通犯罪3、亲告罪与非亲告罪★（1）亲告罪：告诉才处理的犯罪（被害人可以撤诉）①侮辱罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）②诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）③暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）④虐待罪（致使被害人重伤、死亡的除外）⑤侵占罪注：若被害人因受强制、威吓无法告诉，检察院和被害人的近亲属可以告诉，检察院不是提起公诉4、即成犯、状态犯和继续犯第三章：犯罪成立条件：犯罪构成体系——两阶层：主流观点一、违法的构成要件要素2、3节：行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实：正当防卫、避险二、责任的构成要件要素4、5节：故意或过失、目的、动机、责任年龄、责任能力、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误第一节：概述犯罪构成要件要素的分类★★★★一、记述的构成要件要素：只需要根据客观的事实判断即可确定的要素。如妇女、假币、毒品规范的构成要件要素：需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如：依法、辩护人、滥伐、危险方法、淫秽物品、猥亵、严重第4页共31页二、积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。如徇私枉法罪“司法工作人员”消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。（极为少见）如：行贿罪中因勒索给予财物，未获得不正当利益的，不是行贿。注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素三、客观的构成要件要素：表现为外在的、客观面的要素。如：行为、对象、结果、定罪身份，不存在违法阻却事实。对应违法的构成要件要素主观的构成要件要素：表现为内在的、主观面的要素。如：故意、过失、目的、动机、责任能力、责任年龄、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误。对应责任的构成要件要素注意：“为……”的表述，有可能是目的，也有可能是客观事实（注意区分主观和客观构成要件要素）四、成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数都是成文的构成要件要素不成文的构成要件要素：法条未成文表明，但实质上必须具备的要素。区分盗窃罪和诈骗罪：如：盗窃罪中“违背对方意志