2018法考之刑法笔记

1一、刑法论1、概说1.1机能法益保护（聚众淫乱罪与引诱未成年聚众淫乱罪）人权保障规制机能1.2渊源刑法典197919979个刑法修正案（是法律而不是立法解释）1个单行刑法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》0个附属刑法2、解释立法解释＞司法解释（刑法典中解释性规定不属于立法解释）2.1解释技巧（结论制造者排斥关系）平义解释扩大解释（含义处于可能范围内，未超出国民预测可能性，逻辑解释，但结论不一定具有可使用性）缩小解释反对解释（反义解释）补正解释类推解释（含义处于可能范围外，超出国民预测可能性，类比）不禁止有利于被告人的类推针对立法机关和司法机关22.2解释理由（结论论证者并存关系）文理解释体系解释当然解释（性质相同程度不同结论不必然符合罪刑法定的要求）历史解释目的解释（保护的具体法益例：故意毁坏财务罪）3、基本原则3.1罪刑法定原则法无明文规定不为罪（法益保护）法无明文规定不处罚（罪刑法定人权保障）思想基础：民主主义自由主义内容：成文（法律主义禁止习惯法）事前（禁止溯及以往但不禁止有利于被告人的溯及既往）严格（禁止类推）确定：简单罪状不违反（仅规定罪名未具体描述特征）禁止绝对不定刑及绝对不定期刑禁止处罚不当罚禁止不均衡、残暴刑罚（依法制约人民为民）3.2罪刑相适应原则尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性制刑-犯罪性质量刑-犯罪情节行刑-人身危险性3.3平等适用刑法原则34、效力4.1空间效力4.1.1中国境内：属地管辖（包括船舶航空器不包括国际列车国际长途列车）行为地+结果地行为：实行行为+教唆行为+帮助行为预备行为+实行行为教唆帮助国内实行国外：（1）当地国实行行为无罪教唆帮助无罪（2）当地国我国实行行为有罪教唆帮助有罪结果：整体结果+部分结果实害结果+危险结果（现实具体危险）网络：行为地：发出指令结果地：危害结果发生认识错误：对地认识错误无故意例外：外交+港澳台+自治区4.1.2中国境外属人管辖+保护管辖+普遍管辖属人管辖：我国公民境外犯罪（1）原则适用我国刑法（2）轻罪（最高刑3年以下）可以不追究（3）国家工作人员军人一路追究我国公民境外犯罪我国犯罪当地未犯罪：是否侵犯我国公民的法益，侵犯属人管辖；未侵犯类推保护管辖（当地规定不受处罚除外）不追究保护管辖：外国人境外犯罪（1）针对我国国家及公民（2）重罪（最低刑3年以上）4（3）双重犯罪原则普遍管辖：（1）人类共同利益（2）公约（适用刑法而非公约）（3）犯罪人出现在我国本国认为犯罪，在外国经过审判仍可追究，受刑罚处罚可免除或减轻4.2时间效力从旧兼从轻（结合具体案件事实未决犯审判监督程序重审适用行为时法律）《刑（九）》：2015年11月1日二、犯罪构成客观主义-主观主义客观违法阶层：行为主体——客观阻却事由：正当防卫（法益侵害性）危害行为紧急避险行为对象被害人承诺等危害结果因果联系主观责任阶层：故意——主观阻却事由：责任年龄（主观罪过性）过失责任能力无罪过时间违法认识可能性事实认识错误期待可能性三、行为主体51.自然人1.1真正身份犯（定罪身份）犯罪时实行犯（包括间接正犯，帮助犯教唆犯构成共犯）国家工作人员（事务公共性；事务行政职责性）1.2不真正身份犯（量刑身份）国家机关工作人员：报复陷害罪（定罪身份）诬告陷害罪（量刑身份）打击报复证人罪（不是身份犯）量刑身份：非法拘禁罪（国家机关工作人员）非法搜查罪、非法侵入住宅罪（司法工作人员）司法工作人员：妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪（量刑身份）窝藏包庇罪：无量刑身份2.单位2.1主体资格不要求法人资格私营企业要求法人资格分支机构：以自己名义+违法归自己所得2.2主观要件单位整体意志：决策机构或主要领导为单位谋利益故意或过失自然人犯罪：成立目的为犯罪或成立后主要活动为犯罪2.3分类纯正单位犯罪不纯正单位犯罪6纯正自然人犯罪（例行贿罪、受贿罪、金融诈骗罪中贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪）2.4处罚双罚制：罚金不能没收财产例外单罚：直接责任人员，不处罚单位单位被撤销：直接责任人员单位合并：远犯罪单位，注明已并入新单位，以并入财产及收益为限四、行为1.危害行为有体性、有意性、有害性创设法律不允许的危险被害人自陷风险：（1）被害人实行者、支配者：被害人认识能力+控制能力-被害人负责（甲防火烧乙房子，乙冲入救孩子被烧死，乙无控制能力，甲负责）（2）行为人实行者、支配者，被害人同意：行为人认识能力+控制能力-行为人负责（被害人同意危险行为并非同意实害结果，且死亡和重伤结果同意无效）（甲醉酒被警察乙拦住同去交警大队出车祸，乙死亡，甲无独立意志，无控制能力，乙负责）2.不作为犯（保证人）真正不作为犯(刑法明文规定义务性规范)+不真正不作为犯（无明文规定，判断罪刑法定）真正不作为犯：丢失枪支不报罪7不报安全事故罪逃税罪遗弃罪拒不支付劳动报酬罪拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪拒不执行判决、裁定罪不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪先前行为≠犯罪（将婴儿抛弃在医院门口并非犯罪，而是产生作为义务，不作为构成犯罪）持有型犯罪：作为犯罪（积极举动+直接侵害法益）优先认定作为不真正不作为要件：应为能为而不为具有等价性（1）作为义务（2）有能力履行义务（自身能力+客观条件）（3）不履行造成或可能造成危害结果（结果避免可能性、履行程度）（4）与作为犯等价性（客观危害程度+主观恶性参考作为义务性质和行为人支配危险发展程度高低）（5）主观要件：故意或过失故意：认识基础事实；认识义务；一般人认识能力（看到自己孩子落水，误以为陌生人，不作为过失致人死亡罪；看到自己孩子落水，误以为无救助义务，故意不作为犯罪）作为义务：危险源（1）监督管理义务（成年兄妹、夫妻之间没有监管关系）（2）对法益创设法律不允许危险的先前行为正当防卫不构成先前行为产生作为义务（甲伤害乙，乙反击致甲重伤死8亡：1）乙防卫过当，乙作为+不作为2）乙正当防卫乙作为）紧急避险可以构成先行行为产生作为义务一般法令行为不构成先行行为产生作为义务犯罪行为可以构成先行行为产生作为义务特定关系（1）基于法律规范夫妻之间：非自愿，有救助义务自愿陷入危险，1）有救助义务2）无救助义务（2）基于合同契约（3）基于职务、业务、制度（4）基于自愿接受行为（给落水人扔绳子，落水者抓住，施救者往上拉时产生继续救助义务）特定领域（出租车司机车上）五、危害结果危险结果：具体危险；抽象危险实害结果（过失犯罪成立必备；故意既遂；结果加重犯）结果加重犯（法律规定）：基本结果（故意）+加重结果（过失）加重结果故意：（1）强奸罪致人重伤、死亡；（2）拐卖妇女儿童罪致人重伤、死亡；（3）抢劫罪之人重伤、死亡基本犯罪和加重结果的因果联系自杀不属于加重犯：例外：（1）暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（2）虐待罪致人死亡常考：故意伤害罪致人死亡9强奸罪致人重伤、死亡非法拘禁罪致人伤残、死亡拐卖妇女儿童罪致人重伤、死亡暴力干涉婚姻自由罪致人死亡虐待罪致人死亡（无侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪）抢劫罪致人死亡绑架罪（过失）致人死亡：不是结果加重犯，绑架罪和过失致人死亡罪想象竞合，绑架罪六、因果关系1．条件关系危害结果：实害结果，不包括危险结果现实发生的结果（破坏汽车刹车，结果山洪暴发，驾车人死亡）规范保护目的（甲违章驾驶追尾，撞击声吓死行人，交通肇事罪，无因果关系）（1）假定的因果关系（2小时后执行死刑犯人被被害人父亲执行，后行为有因果关系）（2）重叠的因果关系（两人分别投入50%致死量毒药，两个条件都有因果关系）（3）二重的因果关系（两人分别投入致死量毒药，两个条件都有因果关系）（4）不作为的因果关系（5）合义务的因果关系（即使遵守义务也不具有结果避免发生可能性，无因果关系。例护士未做皮试打青霉素，病人过敏死亡，但即使做无10法检查出）（6）阻断救助行为（若不阻断无结果，有因果关系）（7）被害人特殊体质（行为人有无认识不影响因果关系客观性，危害行为有因果关系，主观要件决定刑事责任，行为人明知，故意杀人罪既遂；行为人应当预见没有预见，过失致人死亡；行为人无法预见，意外事件）2．相当因果关系（1）先前行为作用大小（2）介入因素异常性大小（不异常：先前行为通常引发介入因素出现。具体分析情景）（3）介入因素作用大小介入因素种类：（1）自然事件甲将乙打成重伤，乙在海滩上昏迷，海潮来临将乙吞没，乙死亡。海潮并不异常，有因果关系（2）被害人自身行为甲在山崖边将乙砍成重伤，乙昏迷，醒来迈了两步摔下山崖死亡。乙迈了两步不异常，有因果关系甲强奸妇女，妇女羞愤自杀。自杀异常，无因果关系甲点燃乙衣服，乙跳入河中被淹死。乙跳河不异常，有因果关系（3）第三人行为甲重伤乙，乙被送入医院，医生未能及时发现伤口，乙失血过多死亡。医生行为为一般过失，非重大过失，不异常，有因果关系甲重伤乙，乙仇人丙路过将乙重伤，乙死亡。丙出现异常，二人作用大致一样，多因一果11七、客观违法阻却事由1．正当防卫（形式上符合某个犯罪构成要件）1.1起因现实的不法侵害客观性不限于被害人本人仅限于个人法益；侵害国家社会法益原则上不行；同时侵犯可以侵害行为为人的行为，不可为单位行为其他属于单纯危险，只能紧急避险对正当防卫反击属于故意侵害；对紧急避险反击属于紧急避险对不具有责任年龄和能力的人的不法侵害可以正当防卫有主人狗，主任教唆，反击狗，正当防卫有主人狗，管理过失，反击狗，正当防卫有主人狗，地震，反击狗，紧急避险无主人狗，反击狗，紧急避险假想防卫：不可故意，有过失，过失犯罪；无过失，意外事件1.2时间（紧迫性）开始：着手时结束：不在处于紧迫威胁之中财产犯罪：来得及挽回损失，视为尚未结束设置防卫装置：相当性；不能侵害其他法益；不法侵害来临时发挥作用（私拉电网，电死小偷，不是正当防卫，因为危害公共安全，且不具有相当性）防卫不适时：故意成立故意犯罪；过失成立过失犯罪；无故意过失，成立意外事件1.3意思1.3.1防卫意志（不要求）防卫意图或防卫目的（甲看到仇人乙强制猥亵妇女，出于报复制止，成立正12当防卫）1.3.2防卫认识（认识到某项合法权利正在受到不法侵害）偶然防卫（甲欲杀死乙，被想杀害甲的丙打死）观点一：要求具有。丙没有防卫认识，故意杀人既遂观点二：不要求具有。行为不是危害行为，事后结果是好的，丙成立正当防卫观点三：要求具有。不构成正当防卫，丙行为属于危害行为，成立故意杀人罪，但结果是好的，构成未遂结果无价值论：行为好坏由结果好坏决定行为无价值论：行为好坏由行为本身决定防卫挑拨：不成立正当防卫，属于故意犯罪相互斗殴：都不属于正当防卫，轻伤可承诺，重伤死亡成立犯罪有时可以成立正当防卫（甲乙斗殴，乙求饶或逃跑，甲继续侵害，乙可以正当防卫）1.4对象优先认定正当防卫因果联系（甲拿起丙台球杆砸乙，乙抵挡，台球杆毁损，乙避险行为与损害无因果关系，甲负责）甲故意伤害乙，乙反击拿起砖头砸甲，砸中甲和丙观点一：乙对丙构成正当防卫，因为一个行为只能认定同一个性质观点二：乙对丙构成假想防卫，但事实上难以说明乙主观心理观点三：乙对丙构成紧急避险，但要求损害较小法益，而且伤害丙并不能保护乙1.5限度防卫过当：过当结果+至少有过失防卫过当应当减轻或免除处罚13事后防卫不是防卫过当观点一：防卫人对过当结果过失观点二：防卫人对过当结果过失或间接故意观点三：防卫人对过当结果一般过失，不排除直接故意、间接故意1.6特殊（侵害人伤亡不属于过当）不法侵害：严重危及人身安全（不包括人格、名誉）的暴力犯罪行凶（重伤害）、杀人（不包括非暴力，包括转化的故意杀人罪）、抢劫（不包括非暴力，包括事后转化，不包括携带凶器抢夺转化抢劫）、强奸（不包括非暴力，包括拐卖妇女罪、强迫卖淫罪强奸）、绑架、其他2．紧急避险危险源：自然灾害；野生动物；他人侵害限度：保护法益≥损害法益生命法益＞身体健康法益＞身体自由法益＞财产法益国家法益、社会法益、个人法益无大小区分3．被害人承诺（1）承诺权限（2）承诺范围（财产、名誉、自由、轻伤、为保护另一重大法益重伤，例承诺摘取肝挽救他人生命，生命不可）（3）承诺内容（实害结果）（4）承诺能力14（