宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考的研究

1宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考一、问题的提出晚近10年，自罪刑法定原则在1997年通过的现行刑法典中被确立为中国刑法的基本原则以来，中国为贯彻这一原则，实现罪刑的法定化，以建构现代刑事法治秩序而作的努力和取得的成就，当是不争的事实：迄今为止，已出台刑法修正案5部，单行刑法1部，刑法立法解释6件，刑法司法解释126件(含解释性文件)。通过这一系列努力，过去招致学界与实务部门激烈抨击的刑事立法与刑法解释过于粗放、简而不明等缺陷，终于有了根本性的改观，不仅罪状的描述越益严密详尽，而且法定刑的设置日臻均衡合理，刑法现代化在中国的实现似乎不再是遥远的企盼和梦想。但是，“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性;相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自于道德的认可一这种道德的认可，正如我们所观察到的，究其源头，乃在于在社会条件下行使着的人类生活的法则。由此，也会带来一个必然的结果，即：若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来唬弄大众。”[1](P.113)因之，当刑法的触角随着刑事立法与刑法解释活动的高歌猛进而延伸到社会生活的各个领域，当刑罚量投入的几近于极限与刑罚效益的急剧下滑成为近几年中国刑事司法实践人所共知的事实，①当刑法与宪法以及其他部门法之间的紧张与冲突日益凸现，我们是否应该拷问：作为一种“必要的恶”，刑法的存在乃至于刑法现代化的实现，其获得道德认可和伦理支持的正当性根基何在?时下中国为实现刑法现代化所作的努力，在多大程度上坚守抑或偏离了这一根基?而为了培育与现代刑事法治相契合的伦理品格和精神气质，中国刑法又应当如何进行结构上的调整和制度上的设计?显然，厘清上述问题，不仅是深化中国刑法理论研究，而且是实现中国刑法现代化的根本前提所在。2二、宽容人性：中国刑法现代化的伦理根基“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。”[2](P.2)确实如此。一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性[3](P.6)。但囿于传统、习俗、文化等因素的影响，不同民族、不同时代的人们对人性本质的理解及其关注立场大异其趣，并影响着其对刑法地位、功用的不同认识。而正是由于人性取代神性在刑法中的复归和倡扬，西方刑法才开始经由一个伟大的时代—启蒙时代走上了现代化的坦途;而正是中国刑法根基中人性关注的匮乏，使得中国刑法难以获得普遍的道德认同和伦理支持，从而在现代化的征途中步履蹒跚，举步维艰。(一)人性剖析：自然性与社会性的统一人性是什么，是上帝的造物还是自然的产物?按照基督教观点，人是上帝用泥土所造，且充满从始祖亚当、夏娃那里继承下来的原罪，地位低微，本性卑劣，迷恋感官的快乐和欲望的满足。因此，只有摒弃人性人欲，只有对上帝的沉思和追求，才能达到类似神的境界，获得真正的幸福。这就是盛行于欧洲中世纪的宗教禁欲主义的人性理论。这套禁欲主义理论固然很彻底，但对凡人说来很难落到实处，强行推广不仅使宗教成为了刑法的主宰，而且导致了刑罚的极其残酷。在宗教的权威面前，人的生命毫不足惜，人的痛苦更是不值得在意，为了惩罚践踏上帝之法的异端，一切折磨都是必要的，无论付出多大的代价，只要……能够摒弃人性欲望，禁绝人性的原罪，消除人性的邪恶。基于这样的认识，3一些在所有事情上公正不阿的法官，只要涉及到神学的幻影就不再是公正的了;他们浸浴在血泊之中还以为符合于神明的意旨呢。几乎在任何地方，从属于迷信的法律成了神的愤怒的同谋者。这些法律使一些最与人权相违的残暴行为合法化或是变成了人的职责[4](P.311—312)。于是，刑法“在任何地方都点起了不宽容的火把，搞得尸横遍野，血流成渠，城市焚烧，帝国残破;而它们从来不曾使人们变好。”[5](P.525)启蒙运动的到来，终于使统治欧洲一千多年的禁欲主义理论受到了最无情的批判。思想家们充分肯定人的自然本性，热烈追求人在现实生活的幸福与快乐，这种幸福与快乐，主要是感官欲望的满足，即感性的快乐。这种肉体的感受性，不仅是自然赋予人之作为人的权利，而且是决定人的精神的最重要力量，“……是我们各种活动、思想、感情以及我们的社会性的惟一原因”[5](P.496)，所以，人从自然本性上说，“……既不善也不恶。他一生之中时时刻刻都在寻求幸福，他的一切能力都用在取得快乐和规避痛苦上面。”[6](P.644)不过，较之于人的自然本性，启蒙思想家们更为称道和倡扬的是人性的另一面一人的社会性。如果说人的自然本性是人的生物类特征的话，那么，人的社会性就是人的聚集形态特征。聚集形态特征虽然由生物类特征演化而来，但与生物类特征却有着质的不同。这是因为，生物类的聚集只具有纯粹的生物种群的意义;而人的社会聚集却具有社会文化的性质。社会是人聚集的文化形态，它既是一个文化领域，又是文化的载体[7]。正是在这个意义上，可以认为，人的社会性其实也就是人的文化性。社会文化来自人的创造，而反过来，人又必然受到社会文化的塑造。由此决定，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[8](P.5)这一论断并不意味着，人的本质就是人的社会性，相反，其毋宁是说，“人的本质是人的真正的社会4联系。”[9](P.24)人一旦离开社会，就会异化为动物而失去人的本质。人只有在社会之中，他的心智、能力才有发展，他才具备人的本质，成为一个人。②所以，人既是道德的实体，又是肉体的实体。作为道德实体，人能够认识到自己愿意幸福，同时也认识到别人同自己一样也愿意幸福，所以，每个人在寻求使自己幸福的同时也使别人幸福，至少不能妨害别人幸福。作为肉体实体，人具有肉体感受性，这种感受性使人产生自爱、自卫、追求幸福，谋取个人利益的本能。人所具有的这种道德与肉体的二重性决定了人既有社会性的一面，即生来就要过社会生活;又有反社会性的一面，即生来就有与社会公众利益相悖的欲求。由于人的这两种对立本性的碰撞所产生的矛盾远非以区分善恶为基础的自然法所能调整，而需要更加强有力的权威力量来解决，所以，人们订立契约，成立国家，制订法律，刑法也就由此产生。(二)人性宽容：刑法现代化的伦理精神人性的复苏和回归，终于使启蒙思想家们认识到，人是自然的产物，受制于趋乐避苦，追求感性的快乐和利益的满足的自然法则的支配，因而人的本性在于自爱，这是自然赋予的权利，本无所谓善恶之分，但在环境和教育的影响下，“可以在每一个人身上转化为罪过，或者转化为美德。”[5](P.452)所以，对于人的本性，需要给予合理的限制和导引，以促使人性向着善的方向发展。而能够担当起这一限制和引导重任的，就是理性、道德与法律，其中理性和道德是内在的限制和导引，而法律是外在的强制。由于公共利益“是人类一切美德的原则，也是一切法律的基础。它应当启发立法者，迫使人民服从他所制定的法律;总之，为了这个原则，必须牺牲自己的一切温情，连人道的温情也不例外。”③申言之，法律的使命在于，限制并剔除掉人性中的利己、自私等可能导致作恶的欲望，引导并激发人的欲望向着增进公共福利的方向发展。5但其实，这是一个幻想。人的各种欲望，不管是利己的、还是利他的，都是人之为人的基础。如果法律导引人性的结果，使得社会上的所有人不再有利己主义的情感和欲求，不再有自私、野心和虚荣心，有的只是为增进社会公共福利而随时准备牺牲自己的博爱情感，那么，且不说社会的进步和科学艺术的完善将成为不可想像，首先遭到质疑的是，这样的人，究竟是人还是神?对此，人类社会发展的历史告诉我们的是什么呢?“公民们天性上的缺陷，使他们不论被安排在何种社会结构的这一恶劣的行为中，其天性上的缺陷都将自我暴露出来。没有使你能够远离低劣天性而获得金子般运作的政治炼金术。”[5](P.44)不仅如此，大量的社会实践还充分表明，在人类寻求满足的欲望的总结果中，那些推动他们私人活动和他们自发合作的结果比起政府机构工作对社会发展的作用更大[1](P.64)。以前只有野生草莓生长的地方现在有了充足的谷物，这归因于许多世纪以来人们对满足的追求。从帐篷到华屋的进步来自提高个人舒适的愿望;城市在类似的推动力下发展起来。相反，任何希望通过法律的控制，彻底消除人性中的恶劣天性，以增进人类公共福利的努力，最终带来的，不是福音，而往往是灭顶之灾。正是缘于此，在评论孟德威尔的“私恶即公利”的道德论断时，马克思先是引用了《蜜蜂寓言》中的这样一段话：“我们在这个世界上称之为恶的东西，不论道德上的恶，还是身体上的恶，都是使我们成为社会生物的伟大原则，是毫无例外的一切职业和事业的牢固基础、生命力和支柱;我们应当在这里寻找一切艺术和科学的真正源泉;一旦不再有恶，社会即使不完全毁灭，也一定要衰落。”然后评价道：“只有孟德威尔才比充满庸人精神的资产阶级社会的辩护论者勇敢得多，诚实得多。”[10](P.416—417)可见，无论是利己主义的冲动，还是利他主义的情感，都符合人的本性，并且为社会所必要，只要这两种冲动没有超出社会所能容忍的限度，就应当为法律尤其是拥有最严厉法律制裁手段的刑法所宽容。而以宽容的眼光看待人性，不仅要尊重人性中利他的欲望，而且要容忍人性中利己的要求。只有这样，才能真正实现对人的自然本性的肯定，尊重人的价值和尊6严，实现身与心、精神与肉体、人的自然本性与社会属性的平衡，人的个性与能力特别是创造性才能得到自由而充分的发展，人的恰当行为才会从人的和谐的本性中自行产生出来，人不会再陷入欲望的“诱惑”之中，“道德的斗争”不会再在人身上发生。这是人类道德的基础，也是刑法现代化所必须具备的伦理精神。(三)人性轻忽：中国刑法根基检讨基于宽容人性的刑法现代化的伦理要求，我们不难得出这样的推论：刑法制度的设计和司法实务的运行，不仅应当充分尊重和考虑人性的要求“对症下药”，而且应该时刻牢记：刑法既无必要也不可能彻底根除人性的弱点。因之，对于基于人性弱点而为的行为，只要其没有超出社会的容忍限度，刑法就没有必要将其纳入自己的调控范围。“诚如15世纪的法律人《年鉴》(YearBooks)中所说的那样，有些事务适合国家法律管辖，有些事务适合大法官管辖，有些事务则交与个人和听他忏悔的牧师。”④令人遗憾的是，当今中国刑法的道德本质是舍己的道德，它的一切最重要的要求，目的都在于摒弃自私，抑制个人欲望，以利于满足他人的欲望。而正是由于中国刑法建立在如此高洁的道德基础上，不仅导致了中国刑法人性宽容精神的缺位，进而引发了中国刑法的道德化危机，而且导致了中国刑法在立法制度安排和司法实务适用中的一系列误区。误区之一：刑事政策选择失当。对犯罪的预防与打击是一个战略性课题，也是中外所有国家和地区在制定实施刑事政策过程中普遍关心的问题。社会学和犯罪学的许多研究都表明，刑法对于犯罪的防治来说尽管是主要的，但却不是惟一的甚至不是最主要的手段。犯罪的遏制主要应当实行社会预防，正如列宁所指出的：“对防止犯罪来说，改变社会制度和政治制度比采取某种刑罚，意义要大得多。”[11](P.360)由于犯罪是社会、自然、生理、心理诸因素所导致的产物，是一种社会弊病，因此，“对于社会弊病，7我们要寻求社会的治疗方法。”[12](P.71)立法者应该“确信社会改良在预防犯罪浪潮方面比刑法典更有益。”[12](P.93)“树立人们的自尊和培养兴趣比威慑和限制所取得的收效还要大。”[12](P.80)“对社会预防犯罪来说就像对公民提高道德水准一样，关于预防犯罪措施的改革哪怕只进步一点，也比出版一部完整的刑法典的效力要高100倍。”[12](P.94)然而，因对刑法人性基础的忽略，上述深刻的洞见却未能引起中国社会公众和立法者的认同。社会生活中一旦出现失范行为，人们不是首先探究失范行为发生的社会、环境、制度等因素，尤其是人性的因素在其中所起的作用，从而对症下药，寻求有效的防治手段。相反，人们本能的反应就是要求将其纳入到刑事规制的范围，予以刑事立法化，且冠之以倡导罪刑法定原则的美名，致使刑法的触角不仅延伸到了社会生活的方方面面