中国古代类法治文化及其现代意义

中国古代类法治文化及其现代意义by周永坤﹡内容摘要：中国古代法律文化是人治型文化，但是在人治文化中却蕴含着丰富的类法治文化——它不是法治的，但却与法治存在类似之处。类法治文化大都以次文化型态存在，成为主流人治文化的纠偏力量。这种类法治文化主要有：倡导规范的权威、贬抑权力主体的任意，寻找法上权威确保立法优良，在法律和个案公正间寻求平衡的智慧和制度以及相应的原则。由于中国古代类法治文化存在根本缺陷及其他社会原因，它在历史发展进程中未能发展成法治文化，相反却逐步萎缩。尽管如此，它对当今工具理性泛滥的西方、特别是对推进法治建设的中国，仍具有重要的实践价值。关键词：中国、古代、类法治、意义Abstract:InancientChina,thelawcultureismainlyrulebymenculture.However,itcontainsquasi-ruleoflawculture,whichisnotthesameasruleoflaw,butsimilartoit.Thequasi-ruleoflawcultureexistsintheformofsubcultureandbecomesarectifyingforceforthemainstreamcultureofrulebymen.Itchieflyhasthefunctionsofattachingvitalimportancetotherules,ofresistingthearbitrarinessofthesovereignty,ofensuringthebestlegislationandofseekingafterthebalancebetweenlawandcaseandtheircorrespondingsystemsandprinciples.Owingtoitslimitationandsocialcausesofthetime,thequasi-ruleoflawdidnotdevelopintotheruleoflawculture.Instead,itdeclinedgradually.Inspiteofthat,ithasgreatsignificanceandpracticalvaluetothosewesterncountriespayingtoomuchattentiontotechnologyandtoChinapromotingherconstructionofruleoflaw.Keywords:China,ancient,quasi-ruleoflaw,significance一、问题与方法走向法治已经成为21世纪不可逆转的全球性大趋势。这一全球性法治浪潮不仅在国家层面，而且在超国家层面(例如欧盟)和全球大社会层面涌动。在历时半个多世纪的人治回潮以后，法治在中国再次取得合法性。[1]在实践层面，清末变法就呈现出明显的法治导向。辛亥革命后，法治更成为实在的制度上的追求。时任司法总长的伍廷芳就申言“国家之强弱全视乎法制之精神……荀子曰，有治人，无治法。今倒其词，可谓有治法，无治人。盖专制时代之魔力，以人为扩张，故注重人，共和时代之治机，以法为活动，故注重法”，“廷只知公平执法，不识其他”。他以法治、司法独立为武器与各类强人展开斗争。[2]后来虽然国民党一党独裁（实施宪政前）使法治成泡影，但是法治作为价值取向却连独裁者也不敢否认。1949年以后一度将法治作为资产阶级货色，将法治妖魔化。迟至1999年方有修宪确认法治，其时正好50年唉!建设法治首先碰到的问题就是如何看待我们的出发点——如何认识和利用所谓本土资源问题。论者对这一问题的回答可分为两种：一是被称为“法治保守主义”的“本土资源论”，[3]他的方法论基础是“地方性知识”。另一是崇尚法治普适性价值、主张学习西方为主的有“西化”之嫌的“法治激进主义”。坦率地说，我的法治观是属于“激进主义”的。依愚见，法治得以建立的前提是承认法治的基本的普适性理念与制度，不承认普适性的价值与制度就谈不上法治。要在一个千年人治之国中建立法治国而又拒绝接受法治的普适性价值，拒绝接受最基本的法治制度，拒绝法律移植，其结果只能是徒具法治外表的人治王国。时下的许多坚持“特色”的理论与做法具有明显的反法治倾向。那么，法治有哪些普适性的价值?论者虽然众说纷纭，然而万变不离其宗：那就是法治论的始祖亚里士多德的不刊之论——法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又是制定得良好的法律。[4]人治与法治的对立在我国古代并不存在，我国古代所谓法治与德治、礼治的对立是帝王统治方法之争。以西方法治概念或现代法治概念观之，两者均为人治。真正意义上的法治与人治的对立是西学东渐的结果。西方法治文化的最大功绩之一是给我们提供了一个认识自身的参照物，正是在西方的“法治之镜”中，我们才看到了自身的“人治之像”。[5]中国古代社会是重权力主义和社会稳定的君主个人之治，而非重规则权威和个人人格的法律之治，这似乎难以否认。就连对西方法治持严格批判否认态度的昂格尔也将中国作为西方以“法律秩序”为基础的社会的反例而加以研究就足资证明。[6]然而，正像一切理解都难免片面性一样，将中国社会看作人治社会，将西方主流社会看作法治社会的理解也必然会遗漏掉许多重要的知识，尤其是我们抱着某种情感的时候(这又是难免的)。当鸦片战争以后，在与洋人的物质与文化交流中几乎是屡战屡败的惨痛经历，迫使国人逐渐由文化自大而转向文化自卑(排外也是一种自卑)，中国古代的优秀文化渐渐被淡忘。经过阶级斗争为纲和历史虚无主义思潮的浩劫，历史就成了封建反动的代名词。现在，我们已经逐渐与这段可悲的历史拉开了距离，我们应当可以冷静地观照我国古代传统中的“类法治”文化及其现代意义了。我所说的“类法治”，其中心词“法治”的概念是亚里士多德传统的。说其“类”，是因为我国古代没有亚氏意义的法治，法治是舶来品；说其“类”，也因人类社会均有其共性，社会与规则不可分离，故在中国古代社会仍然存在类似于西方法治的重规则的文化传统。类法治文化是指在中国古代社会人治文化中存在的类似和接近于西方法治精神的文化。类法治文化与法治文化的不同点在于，类法治文化的最终价值取向是一人之治，是人治文化体系的组成部分。若单个地看类法治文化的某一成分，其法治倾向很明显，但因其散存于不同时代、不同人物的思想中，是作为弥补人治文化的不足而存在的，故未能、也不可能系统化，因而最终不能形成法治文化。基于此，我们的方法只能是比较的，以亚氏法治精神为标尺，寻找我国古代社会与法治的基本精神相类似的文化传统，以为建设法治国家所用。对这一问题用比较方法有独到研究的是美国学者高道蕴(KarenTurher)，他在《中国早期的法治思想?》一文中将问题分为法律在政府管理中的效用、法律与命令的区别、具有普遍性和明确性的指导君主准则的必要性、有原则的和可预见的适用刑罚的重要性以及谨慎改变法律的必要性等几类，从中找出中国古代思想与西方法治的共通之处。这是很有见地的。[7]但高道蕴的研究限于公元前三世纪中国中央集权国家的形成时期，且其定位在“法治”。本文则将视野向前延伸至中国文明的爆发时期：公元前六世纪，并兼及整个中国封建社会中的思想与制度，定位在“类法治”。在我看来，将公元前三世纪的上述思想定性为法治思想是有失偏颇的。因为他没有遵守整体性阐释的原则，离开人物的整体思想倾向而依片言只语下结论。不过，从他在书名后所加的问号中，我们还是看出他的些许困惑。本文的研究集中于法治的基本价值领域：首先是强调规范的权威即形式法治问题，其次是法治的实质内容即良法或法上之法问题，再次是形式和内容的平衡即行权者的自由裁量权及其限制问题，特别是对王权任意性的限制。二、强调规范的权威与作用西方的法治(ruleoflaw)即法律之治、规范之治，在统治者与法的关系上强调法的权威。在我们将中国古代法文化与西方法治文化进行比较时，首先要辨析东西方法概念的不同外延。西方的法包括了法律的各种渊源与形态，而中国古代的法主要指刑法甚至刑罚，这从“法”、“刑”互训、从“出礼入刑”、从李悝法经六篇的篇目(盗、贼、囚、捕、杂、具)中都可以清楚地看出。法治之“法”概念外延遵循西方传统。用法治之法观照中国古代法文化，纳入“法”之外延的显然包括礼，甚至主要是礼。因为用规范分析的眼光来看，礼为行为模式，法为惩罚性法律后果。这样，我国古代强调法律作用以及权威的思想就显得丰富多彩，包含在各家学说之中。1、儒家提倡依规则统治的思想儒家思想是中国古代社会的正统思想。虽然在“君主制是人治”的意义上，儒家思想是人治的，但是在强调官员特别是最高统治者应当依规则(包括基本道德规范、礼、法)而治的意义上，儒家思想是倾向于“形式法治”的。这从儒家经典中可以清楚地感受到。《尚书》是儒家五经之一，主要内容是论述政治统治的规则、原则和方法。今文《尚书》凡28篇，其中从正面和反面谈及依规范治理必要性的起码有12篇。[8]在所有的社会规范中，儒家特别偏爱“礼”。“道之以德齐之以礼”为世所传诵，一部论语“礼”出现74次。礼的法治意义不仅在一般行为规范意义上，而且在于控制或起码是指导权力正当行使的意义。据胡适考证，最初的礼是祭祀规范；因其所具有的神圣性，后来人们将重要的习惯规范也纳入其中，以增强习惯权威；再后将部分制定法也纳入其中。[9]祭祀规范和习惯规范类似于柏拉图笔下的自然法。就其规范的领域来说，礼的相当一部分内容为行政法甚至是宪法。一部《周礼》，其内容为各种官职的设置及其员额、职责。[10]被尊为五经之一的礼记，许多内容均与规范国家权力之行使有关。其《王制》篇实为王权行为规范，其主要内容包括：行政区划、官吏的考评任用、官吏赏罚、监察制度、税收制度、基层教育制度、选举、审判(决疑犯)原则、罪刑相当、刑事立法的“轻无赦”原则、尊老养老制度等等。关于礼的作用，则《礼记·礼运》篇说得明白：“礼义以为纪，以正君臣……以设制度。”儒家在强调为政以礼的同时，并不反对法(刑)的作用，他们反对的只是一味追求“刑治”。孔子就说过：“听讼吾犹人也”，他自己也做过几个月的鲁司寇。《尚书·大传》说：“孔子曰：凡人之智能，见已然不能见将然，礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”亚圣孟子则比孔子更重规范的作用，他在《离娄章句上》中说：“离娄之明、公输子之巧，不以规矩，不能成方圆，师旷之聪，不以六律，不能正五音……诗云，‘不愆不忘，率由旧章’。”其意旨在教导统治者应当遵守规范，以规范行事，不可任意妄为。值得称道的是，孟子所讲的规矩绳墨是“先王之法”，是先于统治者存在的，对统治者(王权)具有规范意义。孟子说：“遵先王之法而过者，未之有也。圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳，以为方圆平直，不可以胜用也，既竭耳力焉，继之以六律正五音，不可胜用也……上无道揆也，下无法守也，朝不信道，己不信度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也。”荀子是儒家中兼有法家思想的学者，他的隆礼重法思想可谓儒家思想中推崇规范之治的最好表述。他说：“隆礼至法则国有常，尚贤使能则民知方”，[11]“其有法者以法行，无法者以类举，所之尽也。偏党而无经，听之辟也。”[12]2、法家的缘法而治思想中国历史上最强调法律作用的自然当属法家。管子为法家之创始人。在管子那里，刑、政、德、道、法五者是治理天下的五种规范，缺一不可。[13]管子的法治许多内容是针对君王的。他的《明法》篇坦言以法治国的道理。他认为灭、侵、害、拥等各种弊害之所以生，是“从法之不立”引起的，“是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法者所以禁过而外私也。威不两错，政不二门，以法治国则举措而已。是故有法度之制者，不可巧以诈伪；有权衡之称者，不可欺以轻重，有寻丈之数者，不可差以长短。”[14]《管子·法法》篇说：规矩者，方圆之正也，虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也，……虽圣人所生法，不能废法而治国。故虽有明智高行，背法而治，是废规矩而正方圆也。”真可谓一语中的。类似强调法治（统治者以法治人）、特别是强调治人者要守法的思想在《管