FIDIC条款解读及运用(毕业论文参考)

FIDIC条款解读及应用一、建设工程施工合同示范文本现状二、FIDIC合同与示范文本三、工程合同实施重点四、工程项目证据收集五、疑难问题一、建设工程施工合同示范文本现状（一）FIDIC合同条件发展现状FIDIC是国际咨询师联合会的简称，该会为世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。99新版FIDIC合同条件体系包括：施工合同条件（新红皮书）工程设备与设计建筑合同条件（新黄皮书）EPC交钥匙合同条件（银皮书）简明合同条件（绿皮书）（一）FIDIC合同条件发展现状FIDIC施工合同条件主要适用与工程规模大、技术复杂、建设周期较长的建设工程项目。这些项目通常采用竞争性招标选择承包商，合同改选中通常监理为工程师为核心的管理模式，施工承包合同多采用单价合同。新红皮书是在1987版FIDIC土木工程施工合同条件（老红皮书）的基础上制定的，在结构安排上相对老红皮书更加紧凑；内容上淡化了工程师的独立裁决人的地位，更加强调合同双方权利义务的对等，明确了终止合同的概念。（二）我国示范文本发展现状1991年，国家工商行政管理局、国家建设部联合发布《建设工程施工合同》示范文本。1999年，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）部分内容和结构又做了较大幅度的修改和调整，基本适用各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。2007年，九部委《标准施工招标文件（2007版）》主要适用于一定规模以上，且设计和施工不是由统一承包商承担的工程施工招标。在合同词语定义，合同构架及条款组成，合同履行方式、合同相关条款的设置上均有所完善。（二）我国示范文本发展现状2010年，发改委发布《标准设计施工总承包招标文件》征求意见稿。建设部新版《建设工程施工合同示范文本》正在起草过程中。（二）我国示范文本发展现状2010年，发改委发布《标准设计施工总承包招标文件》征求意见稿。建设部新版《建设工程施工合同示范文本》正在起草过程中。二、FIDIC合同与示范文本二、FIDIC合同与示范文本（一）合同法律基础FIDIC合同——起源于英国ICE合同，以英美法为法律基础判例法为主、制定法为补充强调遵循先例(staredecisis)极端重视程序保障——红皮书：土木工程合同的圣经二、FIDIC合同与示范文本示范文本——以中国合同法律为基础制定以制定法为断案依据相对重视实体法律二、FIDIC合同与示范文本（二）合同文本的适用FIDIC合同—国际金融组织贷款和国际大型土木项目直接采用亚行项目，全文采用红皮书《土木工程施工合同条件》1992世行贷款项目，采我国财政部编制文本，通用条件适用—合同管理对比分析使用—合同谈判使用，作为国际惯例引用—部分选择使用二、FIDIC合同与示范文本（二）合同文本的适用示范文本——国内房屋建筑工程使用——国内合同谈判使用——部分地区选择性使用二、FIDIC合同与示范文本（三）工程师地位和权限FIDIC合同—以工程师为中心的专家管理机制—雇主、工程师、承包商之间三角形框架关系，工程师地位相对独立和公正—工程师掌握控制资金、进度和质量的权力，其中投资控制权可谓进度和质量控制的基础。列举如下：二、FIDIC合同与示范文本FIDIC合同计量估价权有权签发期中付款证书和最终付款证书批准向承包商付款，批准使用计日计价，指示使用暂定金额等。合同管理权有权确认索赔的内容，有权发布工程变更令，有权颁发工程接收证书、履约证书，有权解释合同文件，有权对雇主与承包商之间的争议做出决定等。二、FIDIC合同与示范文本示范文本——协助管理机制，以发包人为主、工程师为辅，且分为两种，监理委派和业主委派，但职责描述未能分清。——管理顾问，发包人投资控制大权实际未予下放工程师，导致工程师对质量和工期控制的弱化。——权力，权限范围相对较窄，权力相对较弱，例举如下：二、FIDIC合同与示范文本示范文本分包商选择的认可权，而非批准权。在合同约定价格内，工程款支付的审核与签认权，以及工程结算的复核确认与否决权，不享有签发最终付款证书批准付款的权力，不享有签发最终付款证书批准付款的权力，不享有签发工程变更令与确认变更价格的权力等。不享有解释合同文件的权力，也无权对发包人与承包人双方争议做出决定等。二、FIDIC合同与示范文本（四）关于转包和合同转让FIDIC合同——经征得雇主同意，承包商可以转包（合同转让），未经工程师同意而转包，雇主有权终止合同。—99版调整示范文本——禁止转包和合同转让，非属当事人意思自治范畴，有法律限制性规定。二、FIDIC合同与示范文本（五）关于指定分包FIDIC合同——允许指定分包，承包商对指定分包商享有总包管理权，一般承包商应与指定分包商向雇主承担连带责任。同时享有异议和免除雇用该分包商的权利。示范文本——未直接规定指定分包事项，但司法解释实践是因发包人指定分包造成工程质量缺陷，由发包人承担相应过错责任。——《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》1998二、FIDIC合同与示范文本（六）工程担保安排FIDIC合同——承包商向雇主提供履约担保，对应的，雇主在收到承包商任何要求28天内，提出资金安排的合理证明，强化资金保障义务。示范文本——承包人向发包人提供履约担保，发包人相对应的向承包人提供支付担保。（很难执行）二、FIDIC合同与示范文本（七）承包商雇员管理与保护FIDIC合同——合同第6章共11条专门对承包商雇员、工资和劳动条件、工作时间、员工生活保障与福利、健康与安全及雇员的有序管理等等方面做出规定。——重视人权与劳动保障法示范文本——缺乏对承包人员工管理与保护的规定。二、FIDIC合同与示范文本（八）工程师批准不解除承包商合同义务FIDIC合同——87版和99版中均有类似规定——工程师对于承包商设计的永久工程图纸的批准，不应解除合同中规定的承包商的任何责任。——工程师的任何批准、检验、证明、同意、检查、指示、通知、建议、要求、试验，不应解除合同规定的承包商的任何职责。示范文本——缺乏此规定二、FIDIC合同与示范文本（九）关于索赔FIDIC合同索赔：根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。变更：工程量、质量、特性、标准、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、设备、服务等。二、FIDIC合同与示范文本（九）关于索赔标准施工招标文件：23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追回付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，二、FIDIC合同与示范文本（九）关于索赔标准施工招标文件：23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追回付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。二、FIDIC合同与示范文本（十）关于结清证明FIDIC合同——合同第14.12条规定承包商提交最终报表时应提交局面结清证明，确认结算报表中总金额代表了根据合同应付承包商的全部和最终的结算金额。该证明明可注明在收到余款、履约保函到期后生效示范文本——缺乏相关规定，可能发生结算后的索赔事件二、FIDIC合同与示范文本（十一）争议解决FIDIC合同ADR争议解决替代方式争端裁决委员会（DAB）可约定作为前置程序通用条款推荐仲裁作为最终争议解决方式示范文本无争议解决前置程序当事人自由选择仲裁或诉讼作为争议解决方式二、FIDIC合同与示范文本小结FIDIC合同合同体系完善合同框架体例合理全面条款描述详尽潜词造句严谨规范责任义务相对公平示范文本合同体例较全面责任义务相对公平条款不具体，比较粗放更新太慢，与时俱进不够。三、工程合同实施重点三、工程合同实施重点转包、挂靠、违法分包的争议处理1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。2、该规定第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”3、该规定第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”三、工程合同实施重点——合同价格概述•计价方式：固定价格：固定单价和固定总价可调价格成本加酬金•重点理解：按实结算：量价如何计算按图结算定额结算三、工程合同实施重点——工程合同价格风险•价格：地质异常、涨跌、变更、包干风险•如何规避风险报价充分包干范围集中采购即时结算转移风险三、工程合同实施重点——工程合同索赔（1）索赔•索赔是指合同中的权利被侵害人对非请求人原因引起的工期、费用、利润的增加而要求合同受益人进行补偿的活动。•朗文定义：合法所有者，根据自己的权利提出的有关某一资格、财产、金钱等方面的要求。•示范文本定义：索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。•实质：非请求人原因、实际损失、通知。三、工程合同实施重点——工程合同索赔（2）•索赔与签证、变更签证：一种文件形式，内容包括合同履行过程中的技术、工期、人员、造价、索赔等各方面。•变更：改变、调整。•在国内合同中没有特别说明，可以将二者结合，但是文字表述应体现合同的实质性内容。•（FIDIC99版）索赔：根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，承包商有权得到竣工时间的延长和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知、说明引起索赔的事件或情况。•（FIDIC99版）变更：工程量、质量、特性、标准、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、设备、服务等。三、工程合同实施重点——工期索赔工期管理的核心施工组织设计：全部生产要素的组织计划审核批复：有批准权的人员发出容易引起工期延误的因素：1、变更2、不利的物质条件3、意外事件4、违约事件5、不可抗力三、工程合同实施重点——工期索赔标准施工招标文件——4.11不利物质条件4.11.1不利物质条件,除专用合同条款另有约定外,是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。4.11.2承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。不利物质条件不包括气候条件和不可抗力，具有不可预见、不可避免、能够克服的特征。在实践中，不同行业、专业对恶劣气象条件引起洪水、塌方、长时间的水浸等，在定义为不可抗力还是不利地质物质条件方面存在不同理解争议。另有11.4款异常恶劣的气候条件;三、工程合同实施重点——工期索赔标准施工招标文件——11.4异常恶劣的气候条件由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期.根据世界气象组织的规定,所谓常年的气候,是指以往30年的平均值.如果观测到了在过去30年内都没有出现的偏差极大的气温和降水量(降雪量)就是出现了气候异常;(可以合理预见、不可避免、不能克服）施工一般在室外，受气候影响较大，气候异常非承包人责任，引起的延期在性质上属于可原谅但不给予补偿费用的延期，