众筹与非法集资的界限

众筹与非法集资的界限1众筹与非法集资的含义2四种众筹模式3案例及分析01众筹与非法集资的含义翻译自国外crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，香港译作「群众集资」，台湾译作「群众募资」。由发起人、跟投人、平台构成。具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征，是指一种向群众募资，以支持发起的个人或组织的行为。一般而言是透过网络上的平台连结起赞助者与提案者。群众募资被用来支持各种活动，包含灾害重建、民间集资、竞选活动、创业募资、艺术创作、自由软件、设计发明、科学研究以及公共专案等。是指用团购+预购的形式，向网友募集项目资金的模式。众筹利用互联网和SNS传播的特性，让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助现代众筹指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金。相对于传统的融资方式，众筹更为开放，能否获得资金也不再是由项目的商业价值作为唯一标准。只要是网友喜欢的项目，都可以通过众筹方式获得项目启动的第一笔资金，为更多小本经营或创作的人提供了无限的可能。1、低门槛：无论身份、地位、职业、年龄、性别，只要有想法有创造能力都可以发起项目。2、多样性：众筹的方向具有多样性，在国内的众筹网站上的项目类别包括设计、科技、音乐、影视、食品、漫画、出版、游戏、摄影等。3、依靠大众力量：支持者通常是普通的草根民众，而非公司、企业或是风险投资人。4、注重创意：发起人必须先将自己的创意（设计图、成品、策划等）达到可展示的程度，才能通过平台的审核，而不单单是一个概念或者一个点子，要有可操作性。特征发起人：有创造能力但缺乏资金的人；支持者：对筹资者的故事和回报感兴趣的，有能力支持的人；平台：连接发起人和支持者的互联网终端。1、筹资项目必须在发起人预设的时间内达到或超过目标金额才算成功。2、在设定天数内，达到或者超过目标金额，项目即成功，发起人可获得资金；筹资项目完成后，支持者将得到发起人预先承诺的回报，回报方式可以是实物，也可以是服务，如果项目筹资失败，那么已获资金全部退还支持者。3、众筹不是捐款，支持者的所有支持一定要设有相应的回报。构成及规则非法集资：根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释自2011年1月4日起施行。集资：国家通过金融机构，银行、债券、基金、保险、公益慈善捐助救助等，依法经营管理和监管，吸收社会和个人闲散富余资金，保障金融体系动态循环，确保金融市场稳定，维护国家经济发展，避免和防止金融体系内外的各种预期风险，把风险控制在可控的范围之内。集资是国家金融系统发展初期阶段的幼稚产物。集资是融通资金的方式之一。集资是从企业内部获得资金,让自己下属拿出钱来入股就是集资。金融活动的生命在于企业规模扩张冲动和社会资金投资冲动之间的相互需求。一方面，现代工商业及金融业发展往往需要通过合法的金融手段募集闲置社会资金，通过资源互补实现企业的发展进步；另一方面，社会上存在大量的闲置资金，具有天生的投资增值需求。上述两种冲动的相互满足除通过银行吸储贷款实现之外，还可以通过企业直接向社会集资实现。由于集资活动天生具有投资者先支付对价后收取回报的信用性，以及投资者与资金使用者之间的信息不对称性，所以集资活动在组织上述两种冲动对接的过程中，其合法性主要取决于其是否对最大限度避免资金运作失败风险采取了有效的措施，以及上述措施是否在足够保护社会投资者的目标上达到合理的程度。非法集资是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。非法集资往往表现出下列特点：一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资。二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。一般来说，具有以上四个特征的集资行为可以认定为非法集资，但判断非法集资的根本特征是集资者不具备集资的主体资格以及有承诺给出资人还本付息的行为。02四种众筹模式1．债权众筹与非法集资的界限（1）是否形成资金池。如果众筹平台先归集资金、再寻找借款对象，从而使投资者资金进入众筹平台的中间账户产生资金池，此种情况下，众筹平台涉嫌非法集资。（2）是否存在不合格的借款人的不合格募资行为。即一些平台存在未尽到对募资人身份真实性核查义务，或未能及时发现甚至默许募资人在平台上以多个名义发布大量虚假募资信息，向不特定多数人募集资金，这些募资人的行为涉嫌非法集资，而众筹平台对此也存在一定责任。（3）是否属于“庞氏骗局型”募资。即个别众筹平台发布虚假的高回报项目，并采用以新贷还旧贷的庞氏骗局模式，此类模式涉嫌非法集资存款，甚至集资诈骗等犯罪行为。2．股权众筹与非法集资的界限股权众筹与非法集资的界限主要在于是否采取向不特定的公众募资的方式，以及募资对象是否超过200人从而达到了公开募集地步。对此，有部分股权众筹为了回避该问题，而利用众筹平台对投资人采取了实名认证等方式，并在这些认证后的投资人中进行募资，再以合伙基金方式投入股权，从而回避非法集资等问题。但这种方式是否能彻底解决“公开”与“不特定”的问题，以及是否真的杜绝了非法集资的风险，尚有待进一步明确。纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。我们看到部分股权众筹采取了创新和保守的方式，采用实名认证的投资人，限于特定的投资人中间并不对外，然后采用线下一对一方式单谈，再以合伙基金方式投入股权。但是，这种方式基于如何理解“公开”与“不特定”，作为众筹监管机关的证监会目前还在调研中，如果套用2014年3月31日的规定，该方式也存在一定的法律风险。3．对于回报众筹与非法集资的界限从操作方式上讲，该种模式采用的是传统的预售和团购结合的形式，多采取实物而非资金作为回报。所以，如果平台运作比较规范，能对项目发起人的资质和资金使用情况进行严格监管，则这种模式相对而言比较安全，一般不会触犯非法集资问题。当然，一些利用该模式实施的虚假回报众筹则可能涉嫌非法集资类中的集资诈骗犯罪。4．对于捐赠众筹与非法集资的界限如果平台规范运作，对项目做到严格审查，则由于该模式是以从事公益慈善或梦想帮助等为目的，并不涉及资金回报，相对而言比较安全，一般不存在法律障碍。但如果以此实施诈骗，则可能涉嫌非法集资以及诈骗等刑事问题。由此可见，众筹虽然是互联网金融的一种新型模式，但在非法集资问题的区分上并没有特殊之处，这点也是要平台运营者以及相关从业者给予注意的，即不能以众筹为一种新型模式来企图规避法律的管制。03案例及分析股权众筹的警戒线——非法集资存在争议较大的是股权众筹模式。截止2014年，股权众筹平台在我国发展已有四年时间，但真正将股权众筹这个概念推向人们面前的要数2013年初美微传媒在淘宝上卖原始股权的事件。我们现在就从这个案例入手，看怎样的“众筹”是被禁止的。2012年10月5日，淘宝出现了一家店铺，名为“美微会员卡在线直营店”。淘宝店店主是美微传媒的创始人朱江，原来在多家互联网公司担任高管。消费者可通过在淘宝店拍下相应金额会员卡，但这不是简单的会员卡，购买者除了能够享有“订阅电子杂志”的权益，还可以拥有美微传媒的原始股份100股。从10月5日到2月3日中午12:00，共有美微传媒进行了两轮募集，一共1191名会员参与了认购，总数为68万股，总金额人民币81.6万元。至此，美微传媒两次一共募集资金120.37万元。美微传媒的众募式试水在网络上引起了巨大的争议，很多人认为有非法集资嫌疑，果然还未等交易全部完成，美微的淘宝店铺就于2月5日被淘宝官方关闭，阿里对外宣称淘宝平台不准许公开募股。而证监会也约谈了朱江，最后宣布该融资行为不合规，美微传媒不得不像所有购买凭证的投资者全额退款。按照证券法，向不特定对象发行证券，或者向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行，都需要经过证券监管部门的核准。看完案例介绍我们先来回放一下我国相关法律规定：我国《公司法》规定，成立股份有限公司的股东人数不能超过200人，成立有限责任公司的股东人数不能超过50人。我国《证券法》第十条规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的；(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”温州市人民政府2014年3月1日施行的《温州市民间融资管理条例实施细则》第七条规定,“民间融资信息服务企业不得有下列行为：（四）吸收存款或者变相吸收存款，发放贷款或者变相发放贷款；”第三十六条规定,“民间融资信息服务企业是指包括信贷服务中介企业(P2P)、理财信息服务企业、众筹融资服务企业等在内的非金融企业。”因此，在国内股权众筹的发展，需警惕不要踩两条线：一条就是上述关于交易所的线，而另一条就是下面要说的非法集资的线。我国《刑法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》三者共同构成我国目前对非法集资活动最权威规定。根据《解释》，非法集资行为的客观构成包括以下四个条件：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3、承诺一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。综上法律规定结合案例，我们说判断股权众筹和非法集资有两个实质的标准：一是，是否承诺约定的回报。非法集资通常都以承诺一定期限还本付息为标准，且承诺的利息往往远高于银行利息；而股权众筹没有承诺固定的回报，投资者享受股东权利也承担股东风险。二是，非法集资侵害的客体是金融机构的管理秩序。我国刑法学权威学者认为“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定扰乱金融秩序，才能以本罪论”；股权众筹募集的资金往往是投向一个实体的项目，并非资本经营，这就是另一个重要的判断标准。2016.6.12