CISG与合同法违约责任及承担方式比较

CISG与中国合同法违约责任承担方式比较CISG合同法实际履行第28条:“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”在本国法原则之下，《公约》第46条、62条分别规定了买方和卖方的履行请求权，第47条、63条也规定了非违约方可以规定一段合理时限的额外时间来让对方履行其义务。公约第46条对实际履行做出规定和限制，第一款只对实际履行作出一般规定，第二款则对实际履行进行具体限制，买方只有在不符情形构成根本违约时才能要求交付替代物;另外，对货物进行修理须合理可行，这一点我国《合同法》也有体现。虽然规定了履行请求权，但由于前面第28条的规定，在实际操作上也使得这一权利的实现依赖于本国法的规定而得不到充分的保障。第107条规定的违约方应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，“继续履行”即为“实际履行”。另外第109、110条还规定了金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。《合同法》有关于强制履行的规定，能更好地保障实际履行的实施。整体相比而言，我国《合同法》的规定以实际履行为原则，仅以金钱债务和非金钱债务加以定性和区分，同时以实际履行的例外条款进行限制，还停留在可行与否的层面，过于粗糙而不利于当事人的利益保护。损害赔偿损害赔偿是CISG违约救济体系中最重要的违约责任承担方式，第45条、61条分别规定了买方和卖方的损害赔偿请求权，而第74到77条则是对损害赔偿的具体规定，根据第74条可知，CISG规定的损害赔偿额包括实际损失和利润，同时确定了损害赔偿范围的可预见性规则。第113条对损害赔偿的规定与CISG具有一致性，其性质都具有补偿性，而不是惩罚性。CISG第45条、61条和《合同法》第112条也都规定了损害赔偿可以与其他救济方式并用。采取补救措施CISG第46条第2、3款规定了买方可以要求违约的卖方交付替代货物、通过修理对不符合同之处做出补救；第48条也规定了卖方在交货日期之后仍可自付费用对任何不履行义务做出补救。但也规定了一些限制条件，如46条第2款就规定了买方只有在货物不符合合同构成“根本违约”时才可要求交付替代物。我国《合同法》没有根本违约的规定，而在第111条规定违约责任不能确定时，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。相比之下《合同法》的规定更为灵活。宣告合同宣告合同无效是CISG术语，其实质与各国的解除合同并无区别。第49条、64条规定了《合同法》采纳了根本违约的实际内容，但没有采纳该概念，从该法第94条无效买方和卖方可以宣告合同无效的情形，可看出是以根本违约为前提，《公约》第25条规定了根本违约，根据《公约》第26、27条，宣告合同无效的声明一旦向违约方发出，无论传递是否发生耽搁或错误均生效。的规定可以看出。受害方在可以宣告合同无效或解除合同时也可以选择继续保留合同，但受害方的选择应在合理期限内通知违约方，以避免损失，这点《合同法》与《公约》的规定一致。关于宣告合同无效的声明的发出及生效，而《合同法》则未有此规定。违约金《公约》没有规定违约金制度，《合同法》第114条则明确规定了违约金的违约责任承担方式。《公约》的这一缺漏不太符合当今国际货物买卖中大量存在违约金约定的现实要求。定金我国《合同法》根据实际情况还规定了定金罚则也是违约责任的承担方式。定金在各国立法中有成约定金、解约定金等，而违约定金是我国的做法。《公约》中没有规定定金制度。减低价款《公约》第条还规定了货物不符合合同时买方可以采取减少价金的救济方法。对此，《合同法》虽未单独列出，但第111条的补救措施中也包含了减低价款的措施。宽限期内履行公约分别在第47条和第63条作出规定，这是公约中特殊的救济方式:守约方可规定一段合理时限的额外时间，让违约方履行其义务。除非违约方收到守约方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，守约方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。但是，守约方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。这一规则是根据根本违约理论设置的，在进入根本违约阶段之前设置一个缓冲环节———宽限期内履行，宽限期给予违约方补救机会，若违约方不履行或宽限期届满则由守约方依公约主张救济办法。宽限期内履行还为守约方可能的困境指明出路:即当履行期限并非为合同实质性条款，仅为迟延履行不构成根本违约的情形，而守约方无法明确判断对方是否已构成根本违约时，宽限期内履行一方面给予违约方补救机会，一方面可以使守约方避免因为判断错误而宣告合同无效造成损失。违约责任将违约分为根本违约和非根本性违约，根据不同的情形和违约程度分别规定不同的救济途径。是否构成根本违约则直接决定受害方当事人可主张的救济途径。根本违约下的救济途径有:主张损害赔偿，要求实际履行，修理货物或提供替代物，允许自己履行，宽限期内履行、解除合同。归结起来，公约包含违约救济的两大原则:损害赔偿和实际履行。公约并没有侧重强调一方，而是基于对在何种违约以实际履行为违约的主要救济手段，与损害赔偿、违约金、定金、解除合同等制度形成我国《合同法》的违约救济系统。实际履行则根据债务是否为金钱债务区别对待，除《合同法》第110条规定的法律上或事实上不能履行，标的不适合强制履行或履行费用过高的例外情形外，债权人可要求实际履行。结合《合同法》第112条之规定，不难发现我国《合同法》更侧重强调实际履行原则，而将损害赔偿置于次要位置，将实际履行原则作为合同违约的主要救济方式。另外，《合情形下哪种救济途径更有利于保护受害方利益和维护合同秩序的考虑做出细致的规定。同法》还规定了其他救济途径，根据当事人约定或法律规定适用违约金或定金制度，解除或终止合同的规则，但同时不妨碍受损害方根据《合同法》规定主张损害赔偿或实际履行予以救济。法条依据：1、损害赔偿部分法条对比（见肖翰作业）。2、CISG与中国合同法其他相关规定：（1）CISG其他相关规定：Article61(1)如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以：（ａ）行使第六十二条至第六十五条所规定的权利；（ｂ）按照第七十四至第七十七条的规定，要求损害赔偿。(2)卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。(3)如果卖方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予买方宽限期。Article62卖方可以要求买方支付价款、收取货物或履行他的其它义务，除非卖方已采取与此一要求相低触的某种补救办法。Article63(1)卖方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务。(2)除非卖方收到买方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，卖方不得在这段时间内对违反合同采取任何补救办法。但是，卖方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。Article64(1)卖方在以下情况下可以宣告合同无效：(a)买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或(b)买方不在卖方按照第六十三条第（１）款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内这样做。(2)但是，如果买方已支付价款，卖方就丧失宣告合同无效的权利，除非：(a)对于买方迟延履行义务，他在知道买方履行义务前这样做；或者(b)对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同事情：(i)他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做；或(ii)他在卖方按照第六十三条第（１）款规定的任何额外时间满期后或在买方声明他将不在这一额外时间内履行义务后一段合理时间内这样做。Article49(1)买方在以下情况下可以宣告合同无效：(a)卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或(b)如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照第四十七条第（１）款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。(2)但是，如果卖方已交付货物，买方就丧失宣告合同无效的权利，除非：(a)对于迟延交货，他在知道交货后一段合理时间内这样做；(b)对于迟延交货以外的任何违反合同事情：(i)他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做；或(ii)他在买方按照第四十七条第（１）款规定的任何额外时间满期后，或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做；或(iii)他在卖方按照第四十八条第（２）款指明的任何额外时间满期后，或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做.Article45(1)如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：(a)行使第四十六条至第五十二条所规定的权利；(b)按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。(2)买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。(3)如果买方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予卖方宽限期。Article46(1)买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。(2)如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且关于替代货物的要求，必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。(3)如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。修理的要求必须与依照第三十九条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。Article47(1)买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。(2)除非买方收到卖方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。但是，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。（2）《合同法》第七章其他相关法条：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条因当事人一方的违约行为