地役权概念浅析

地役权概念浅析内容提要：地役权制度是一项古老的制度，同时也是一向非常重要的制度。地役权的概念是我们研究地役权制度首先要解决的问题。《物权法》第156条是我国立法上首次关于地役权概念的规定。本文试图以其为基础，通过对地役权构成要件的分析来阐释地役权概念的具体内涵和外延。关键词：地役权供役地需役地一、地役权概念的起源及其在我国立法中的规定地役权概念是由拉丁文“servitudespraediorum”翻译而来，它是古罗马法上相当古老的一项法律制度。古罗马法认为，地役权是为一块被称作需役地的土地而设立的，它应当直接给土地而不是脱离土地给人带来功利地役权不能脱离其所依附的土地而加以转让。罗马法关于地役权的规定被后世的许多国家所继受。如《拿破仑法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》等皆对地役权做出了明文的规定。我国在清朝末年的法律改革中曾引进了地役权制度。中华民国时期指定的民法典，明文规定了地役权。新中国成立后，在前苏联法学的深刻影响下，地役权制度被完全废止。自二十世纪七十年代末期改革开放以来，《民法通则》和其1他民事法规虽然未明文规定地役权制度，但一些民法学著依然保留着地役权概念。近两年来，地役权的立法概况被大大改观，我国于2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第十四章以十四个条文的篇幅对地役权做出了明确的规定。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同的约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”通过该条规定可知，我国《物权法》是从地役权人的角度来定义地役权的。在这一定义中，我认为有以下几点是值得我们思考的。二、地役权概念的构成要件分析任何权利的构成要件可以划分为主体、客体和内容，地役权也不例外，下面通过对这三方面的分析来阐释地役权概念的内涵和外延。（一）地役权的主体地役权法律关系的主体包括地役权人和供役地权利人。1、不动产所有权人，其可以成为地役权法律关系的主体是毫无疑问的，但是我认为，并不是所有的不动产所有权人都可以成为供役地权利人。例如，某块集体土地所有权人甲与土地承包经营权人乙（其中甲是供役地权利人），订立了一个通行地役权合同，现在甲将其所有的土地承包给了丙，按照《物权法》第162条的规定，丙代替甲成为了地役2权合同的供役地权利人。这种情况下，不动产所有权人是能成为供役地权利人的。但是如果把这个案例变化一下：甲先将土地使用权承包给丙，然后甲是否能与乙订立了一个地役权合同？按照我国《物权法》第163条的规定，如果甲与乙订立地役权合同没有经过丙的同意，那么甲是不能与乙订立地役权合同的，在这种情况下，甲作为不动产的所有权人不能成为供役地权利人。所以，我认为，不动产所有权人并不必然的能成为供役地权利人。但也有学者指出，不能以《物权法》第163条的规定作为上述论证的根据，因为第163条本身的科学性就有待进一步研究，理由在于：“如果土地所有权人在已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权后又设立地役权的，这些权利发生冲突，应当按照各物权之间发生的先后顺序依次保证其实施，这也是物权优先效力使然。因此土地所有人在该土地上设立地役权，对于上述顺序在先得权利人而言，其利益不会受到影响。所以《物权法》规定此时还需要经过他人同意，是没有任何必要的。相反，如果这些权利人滥用这一同意权，无端不同意再在土地上设立地役权，那么需役地利用供役地的正当需求就会因此不能实现，该土地满足权利人不同需求的最大潜能就没有得到实现，造成资源浪费，亦不符合物权法物尽其用的目标。我认为上述观点也是不十分准确的。上述学者的理论是建立在土地所有权人在已经设立的土地承包经营权、建设用3地使用权、宅基地使用权后能设立地役权的基础之上的。诚然，在此情况下，上述学者的观点是正确的。然而，并不是说所有权人在设立其他用益物权后，就一定能设立地役权，因为除地役权外，《物权法》所确立的其他三种用益物权均以土地的占有为前提，因此它们不能并存于同一宗土地上。但是地役权的行使并不必然以对供役地的占有为前提，正是因为地役权的这一特性，为其提供了与其他用益物权并存的可能，但仅仅是“可能”，因为也存在着“不可能”。某些类型的地役权，其行使必然以占有或使用土地为条件，如通行地役权、导水地役权，它们都存在着对土地的实际利用，其行使必然会对在先设立的其他用益物权的行使造成妨碍。正因为如此，为了保护在先权利人的利益，《物权法》第163条规定了土地所有权人在其土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的，未经用益物权人同意，不得再设立占有型地役权，而非占有型地役权的设立可以不经用益物权人的同意。2、不动产使用权人，学界关于其能否成为地役权的主体主要是围绕以下三个方面展开的。（1）用益物权人。我国实行土地公有制，只有国家和集体才能成为土地所有权人，现实生活中对土地的利用主要是通过创设土地使用权来完成的。我国《物权法》第十四章中明确规定了土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基4地使用权人可以成为地役权法律关系的主体。而对于同意土地上是否可以设立数个地役权的问题，我认为，在同一土地上可以设立数个性质兼容的地役权，如通行地役权和取水地役权的并存，对于其实现则按物权的优先效力的一般原理来处理，即设立在先的地役权优先于设立在后的地役权实现。（2）不动产租赁权人。对此可分为两部分来讨论。一，租赁权人能否成为地役权人而设立地役权？对此有肯定和否定两种学说。持否定说的学者认为，租赁权人并不享有物权，自然不能在租赁的不动产上设立性质为物权的地役权。肯定说则认为，基于土地租赁物权化倾向，就地役权关系而言，不动产承租人的地位应与地上权人同等考虑，故不动产承租人得为承租的不动产的便宜设立地役权。地役权与土地相邻关系同属法律为调和土地利用而设，仅调和的程度和方法有所不同而已，两者均不重在土地所有权归谁，凡有需役之地及可供役之地均得成立地役权。就实际情形而言，为使地尽其利，需役地属谁所有亦可不问。①对此我国《物权法》未明确规定。但我认为，应该承认不动产租赁权人在租赁期限内作为地役权人设立地役权。因为承租人为提高租赁物的效益设立的地役权不会损害不动产所有人的利益。二，不动产租赁权人能否作为供役地权利人而设立地役权？对此也有肯定和否定两种学说。我认为否定说更为合理，即不动产租赁权人不能作为供役地权利人，因为在不动产上设立地役5权属于负担设立行为，属于物权权能，而不动产租赁权人就其使用的不动产属债权权能。（3）不动产借用人。对于不动产借用人能否成为地役权法律关系的主体也分两部分予以讨论。对于不动产借用人是否可以成为地役权人？对此理论上存在着肯定说和否定说。前者认为，所有的不动产利用人包括借用人在内都可以成为地役权人。后者则认为，借用人虽然也是不动产的使用权人，但此种权利是很不稳定的，借用人没有确定的使用期限，因此不宜将其作为地役权人。我支持后者。因为不动产借用人对标的物只享有债权性质的权利，不享有就其使用的不动产设定负担的权利。基于同样的理由，对于不动产借用人是否可以成为供役地权利人，我也采否定的观点。（二）地役权的客体在讨论这一问题之前，我认为首先要明确地役权的客体包括哪些内容。目前学者关于地役权的客体的学说有两种。其一，地役权的客体仅指供役地，因为需役地仅是权利赖以存在的基础。其二，地役权的客体不仅包括供役地，还包括需役地。我赞成后者，因为正如房绍坤先生所言，只是由于看问题的角度，不同引起了不同的观点。如果从权利作用的对象来说，地役权的客体应是供役地；如果从地役权关系来说，供役地和需役地都应成为地役权的客体。②本文是从地役权关系来探讨其客体，在明确了地役权客体的范围之后，6我们来讨论以下几个方面的问题。1、地役权的客体是不动产还是不动产权利。王利明先生认为，建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权可以允许他人在自己权力上设立地役权，从而使自己的权利成为供役地。③而崔建远先生则对此持反对意见，其主要理由是：首先，《物权法》第156条明确规定地役权的客体为不动产；其次，不动产权利属于抽象的东西，而地役权是对供役地不动产本身的直接利用；最后，在用益物权人之所以能设立地役权可以解释为土地所有权人授予用益物权人设立地役权的权利。我认为，上述两种观点并没有实质的区别，其差异是由于看问题的角度不同所导致的。2、地役权的客体能否为自己的不动产。对此问题，我国大多数学者认为，地役权的客体能为自己的不动产，只要一宗土地有供另一宗土地便宜之用的必要，应当允许在自己的不动产上设立地役权。我认为，地役权的设立目的并不在于调节物的归属关系，而是在于调节物的利用关系。所以，只要存在设立地役权的必要，非所有权人为自己使用的不动产可以设立地役权，在非所有权人的不动产之上也可以设立地役权，甚至于不动产所有人有时在自己的不动产上也可以设立地役权，对此可以从我国《物权法》第162、163条的规定可以看出。3、地役权的客体是否包含地上和地下空间。7对于地役权的客体为土地时包括地表，学界并无争议，而对于地上和地下空间是否可以成为地役权的客体则学者间有不同的看法。通说认为地役权的客体不限于地表，也可以是地上空间和地下空间，后者属于空间权的一种，称之为空间地役权。对于空间地役权应归入空间权中还是地役权中规定。我认为，目前我国《物权法》尚未确定空间权为一种用益物权，根据物权法定原则，在现有的物权法体系框架下，应将空间地役权也纳入地役权章中规定更为合适。4、共有人可否在其应有部分之上设立地役权。对此有肯定和否定两种学说，我认为否定说更为合理，因为在共有情况下，“应有”部分是抽象的，权利义务及于标的物的全部，对于该共有的土地，非经全体共有人的同意，单个人应是无权处分的。5、地役权的客体是否可以扩展到建筑物。对此，各国立法例上有两种表现形式：其一，地役权的客体仅限于土地，不包括建筑物。如《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己便宜之用的权利。”其二，地役权的客体包括土地和建筑物。如《德国民法典》第1022条规定：“地役权的内容是在供役地的建筑设施上保持其他建筑物设施的，如果没有其他规定，在地役权利益所需范围内，供役地所有权人应当维护该设备。”我国《物权法》第156条将地役权的客体8规定为不动产，又由于我国现实生活中存在着许多将建筑物作为地役权客体的情形，因此，在对不动产进行解释时，不应只限于土地，还包括建筑物。（三）地役权的内容1、地役权的权利内容具有不确定性。《物权法》第125、135、152条分别是关于土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的权利内容的规定，从中可以看出《物权法》对建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权的内容的规定是确定的，与此相比，地役权的权利内容具有不确定性的特点。从《物权法》第156条的规定可以看出，地役权的权利内容是由地役权合同确定的，而第157条是关于地役权合同内容的规定，具有任意法的性质。各国对于地役权权利内容的最终确定,一般均授权由当事人自行商定,于设定地役权时一一列明。2、地役权的设立是为了需役地人的利益还是需役地的利益。我国《物权法》第156条规定地役权的设立目的是为了提高需役地的效益，然而要将需役地的利益和需役地人的利益严格区别开来是很难的。正如温世扬先生所认为的：“地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地的需要来确定，且何为需役地利益，何为需役地人利益，本来就是两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表9现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地利益而设立地役权。”权利只能为人所用而不能为物所利用。因此，我国地役权制度的设定实质上是为了需役地人的利益。三、总结地役权制度是一项古老的制度，同时也是一向非常重要的制度。自新中国成立后，我国《物权法》首次将其予以规定，为人们更有品质的生产和生活提供了重要的法律手段，其积极意义是值得我们推崇的，但是，同时我们也应该看到我国现行立法上的不足。本文是从《物权法》第156条的规定出发，来对地役权概念提出自己的一点思