国际私法整理

1法律冲突又称法律抵触，是指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾状态。法律冲突的种类1、空间上的法律冲突：国际法律冲突、区际法律冲突2、时际法律冲突、人际法律冲突3、平面的法律冲突、垂直的法律冲突法律冲突的解决1空间上的法律冲突，法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。2时际法律冲突，新法优于旧法和法律不溯及既往。3垂直法律冲突的解决，上位法优于下位法4平面的法律冲突，不同的种类适用不同的规则国际民事法律冲突产生的原因1、内国赋予外国人民事权利；2、各国的立法互有歧异；3、内国在一定条件下承认外国法的域外效力。国际私法的调整对象1、涉外关系2、国际民事法律关系3、涉外民事关系4、国际民商事法律关系5、涉外案件国际私法是指调整涉外民(商)事关系的法律规范。国际私法的定义：以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，以司法保护为目的，包括冲突规范、统一实体规范、规定外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。国际私法的两大特征：一是国际性，二是私法性。国际私法渊源1国内立法2国内判例3国际条约4国际惯例5关于学说作为国际私法渊源问题国际私法基本原则1尊重国家主权原则2平等互利原则3法律协调与合作原则4保护当事人合法权益原则外国人民事法律地位指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。国民待遇:又称平等待遇，是指在民事法律地位方面，内国给予外国人以与内国人相同的待遇。我国《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公司、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。”最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇，不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。优惠待遇是指一个国家在某些方面给予外国自然人或法人以特殊的权利或优待。普遍优惠待遇是指发达国家对原产于发展中国家和地区的制成品、半制成品单方面给予减免进口关税的优惠的制度。不歧视待遇（无差别待遇）自然人国籍的冲突及解决积极冲突:即一个人同时具有两个或两个以上的国家的国籍。解决方法：A、内国国籍优先（有一个为内国国籍的）B、所具有的国籍都是外国国籍时的解决方法：a、最后取得的国籍优先；b、住所地国籍优先；c、与当事人关系最密切的国家的国籍为先；d、由法院裁定以哪个国籍为准。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。《涉外民事关系法律适用法》第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。国籍的消极冲突及解决（1）消极冲突：当事人不具有任何一个国家的国籍。（2）解决方法：首先，视住所地国国籍为其国籍；其次，无住所则视居所地国国籍为其国籍。自然人住所的积极冲突:是指一个人同时在两个或两个以上的国家拥有住所。解决方法（1）当事人在内国和外国都有住所时，内国住所优先；（2）当事人在内国无住所，而在两个以上外国有住所时：最后取得的住所优先；关系最密切原则。自然人住所的消极冲突及其解决:当事人无住所或住所不能确定时，应以当事人的惯常居所或居所来代替其住所。自然人的民事权利能力:始于出生、终于死亡，但国际上对何为出生、何为死亡的时间并不一致。因此引起法律冲突，其解决方法有依其属人法的，有依法院地法的等。自然人的民事行为能力2主要因各国对年龄、生理和心理因素的规定的不同，而导致法律冲突。我国《民通意见》１７９．定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。我国《民通意见》１８０．外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。《涉外民事关系法律适用法》第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。《涉外民事关系法律适用法》第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。法人国籍的法律冲突只表现为法人国籍的积极冲突，而不存在消极冲突。各国一般是按照本国采用的标准来判定该法人究竟是哪个国家的法人。我国采用的是登记注册地原则和准据法原则并用地复合标准。《民法通则》第41条全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。《涉外民事关系法律适用法》第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。国家及其财产豁免权1、绝对豁免主义2、限制豁免主义3、废除豁免主义4、平等豁免主义冲突规范特征：（1）冲突规范本身并不能直接确定某一涉外民事法律关系当事人的权利和义务。（2）冲突规范须与其所援引的某一特定的实体规范结合起来间接地发挥法律调整当事人权利和义务。（3）冲突规范由范围和系属构成。冲突规范的结构1、范围：是指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系的类型、种类。2、系属：是指冲突规范所调整的某一涉外民事法律关系应具体适用的某一特定的法律。（1）连结点(是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。)冲突规范的类型1、单边冲突规范2、双边冲突规范3、重叠适用的冲突规范4、选择适用的冲突规范（1）任意选择的冲突规范（2）依次选择的冲突规范系属公式1、属人法（1）当事人的本国法（2）当事人的住所地法2、物之所在地法(lexsitus/lexreisitea)3、行为地法1）契约缔结地法2）债务履行地法3）侵权行为地法4）婚姻缔结地法4、当事人选择的法律5、法院地法6、旗国法7、最密切联系法准据法泛指冲突规范所援引的实体法。特征：1、准据法必须经冲突规范援引；2、准据法必须能够确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利和义务；3、准据法必须是某一特定的实体法。冲突规范的运用识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。包含两个方面：一是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其归入特定的法律范畴；二是对冲突规范本身某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实构成或事实情况进行定性或分类时所产生的抵触或差异。产生识别冲突的原因：1、对于同一事实，不同的国家的法律赋予不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，并可能得出相互抵触的判决结果。2、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。3、不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分到实体法和程序法不同的法律部门。4、由于社会制度或历史传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。反致（一级反致，直接反致）甲国乙国3转致(甲国乙国丙国间接反致（大反致）甲国乙国丙国双重反致（二重反致，完全反致、外国法院说）是英国法中的一项独特制度。是指英国法院在审理涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国法院审理案件。再依该外国对反致所抱的态度，决定最后所应适用的法律。反致产生原因1、审理案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该国的实体法，也包括该国的冲突法。2、在同一个民事案件中，相关国家的冲突规范规定不一致。3、对于某一涉外民事案件，法院地冲突规范最初指定适用的法律是外国法，而不是内国法（即法院地法）。反致的立法《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。外国法查明又称外国法的证明或外国法内容的确定。是指一国法院通过冲突规范的指引适用外国法作准据法的时候，如何查明或确定该外国法的内容。外国法的查明方法1、由当事人举证证明2、法官依职权查明，无须当事人举证。3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。我国《民通意见》１９３．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。外国法不能查明时的法律适用1、直接适用内国法。2、推定外国法与内国法相同，适用内国法的规定。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。5、适用一般法理。公共秩序保留（是一种限制外国法适用的制度）公共秩序是一些大陆法系国家的称谓，在英美法系国家中称之为公共政策,在德国则被称为保留条款公共秩序保留的作用保护本国公共秩序不受侵犯的安全阀法律规避的构成要件1、主观上当事人有逃避适用某种法律的意图。2、客观上当事人实施了制造或改变连结点的行为。3、被规避的法律应冲突规范援引的本应适用的强行性或制止性的法律。4、结果上应是既遂的。法律规避的效力1、规避内国法无效，规避外国法有效。2、规避内国法、外国法一律无效。3、仅规定规避内国法无效。我国《民通意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”物之所在地的确定就有体物而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。对于无体物，一般的原则是认为其所在地是在该项财产能被追索或执行的地方。物之所在地法的适用范围:对于物为动产与不动产的识别;物权客体的范围;物权的内容;物权的取得、变更和消灭的条件;物权的保护方法国有化是指国家通过有关法令，对原属私人（包括内外国自然人和法人）所有的某些财产或某项财产，采取没收的一种法律措施。国有化法令的效力能否及于外国人在其境内的财产和本国人在外国的财产或国有化法令颁布后被转移到外国或转移给外国人的财产。（涉外）合同的准据法是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。确定合同准据法的原则:1、意思自治原则（是指合同当事人自主选择某一国的法律，适用于他们之间缔结的合同的全部和部分问题的法律适用问题。）当事人选择的法律的适用范围是指当事人根据意思自治原则选择的法律是适用于整个合同关系，还是适用部分合同关系，以及当事人能否就合同的各个部分分别选择应适用的法律。对此，目前多数国家和一些国际公约均持宽松态度。4意思自治原则的限制问题1、意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。这种限制已为世界上各国所公认。2、当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法律。2、最密切联系原则特征性履行原则的内容是在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质来确定合同的法律适用。而合同的特征性履行又是指能够使此种合同区别于其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。对特征性履行方法的规定主要有两种方式：1是在当事人没有选择法律的情况下，把合