国际私法网上教学活动文本(2007.11.01)

1国际私法网上教学活动文本（2007.11.01）第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。涉外民事关系的法律特征1．涉外性。2．广泛性。3．国际性。二、涉外民事关系法律冲突法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。法律冲突产生的原因。具体内容大家自己看教材，但是第三个原因涉及到法律的域内效力和域外效力之间的冲突。什么是域内效力和什么是域外效力也就是什么是属地效力和什么是属人效力也是国际私法上的很重要的概念，同学们要重点看一下。三、涉外民事关系的法律调整（一）冲突法调整：又称间接调整。采用的方法是制订一个冲突规范，在冲突规范当中指出怎么来适用法律，从而找到应该适用的法律，这个法律称之为准据法。这里涉及到经过冲突规范的指引就产生了间接性。（二）实体法调整：制订统一的实体规范，直接适用这个直体规范。这种方式也称之为直接调整。第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。我们认为，国际私法范围应包括下列内容：（一）外国人民事法律地位规范；（二）冲突规范；（三）统一实体规范；（四）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。我们采用的这个观点基本上是属于中国际私法的范围。第三节国际私法的渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。一、国内立法国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。其具体表现为：散见式、专章专编式、法典式。二、国内判例国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法2审判具有拘束力。我国不承认判例具有法律拘束力。我国承认判例是国际私法的渊源。三、国际条约没有什么具体强调的内容四、国际惯例国际惯例是在国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。五、学说作为国际私法渊源问题第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史一、意大利法则区别说对于一个学说，主要从四方面把握，即背景，创立（创立年代、创立人、创立方式），内容，评价。二、荷兰的国际礼让说三、萨维尼的法律关系本座说四、柯里的政府利益分析说第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。二、国际私法的国际立法海牙国际私法会议在国际私法统一化方面起了重要作用。海牙国际私法会议的发展分为两个阶段，第一阶段自1893年至1951年，这一时期的海牙国际私法会议是临时性的国际会议，而非国际组织。1951年通过了《海牙国际私法会议规约》，海牙国际私法会议成为政府间的国际组织。第一届海牙会议召开的时间，地点，发起人。第三节我国国际私法的历史我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。宋、元、明承袭唐制，明末、清发生逆转，采属地主义立场。1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。冲突规范的法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。32．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带。三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。四、冲突规范的类型单边冲突规范双边冲突规范选择型冲突规范重叠型冲突规范五、系属公式双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有：（一）属人法（二）物之所在地法（三）行为地法（四）法院地法（五）旗国法（六）当事人合意选择的法律（七）最密切联系的法律第二节准据法及其确定一、准据法的概念与法律特征准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。准据法有两个法律特征：1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。2．准据法是能确定当事人权利义务的法律二、准据法确定过程中的几个问题区际法律冲突与准据法的确定1．区际法律冲突的概念2．区际法律冲突的解决方法3．我国区际私法的特征第三节先决问题一、先决问题的概念先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。4二、先决问题的法律地位先决问题具有独立于主要问题的法律地位。第四节识别一、识别的概念、起源概念。识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。起源。1891年德国法学家卡恩在《潜在的法律冲突》一文中首次提出识别问题，1897年法国法学家巴丁在《关于法律关系性质的确定》论文中第一次使用了“识别问题”这一概念。二、识别的对象识别的对象是事实情况。识别的对象不是冲突规范。识别的对象不是冲突规范中的连接点。三、识别的法律依据1．依法院地法识别。2．依准据法识别。3．用分析和比较的方法识别。4．依最密切联系地法律识别。5．依事实情况发生地国家的法律识别。第四章冲突规范适用过程中的法律制度第一节反致一、反致的概念1．广义的反致和狭义的反致2．反致、转致、间接反致的概念二、反致制度的产生1．反致制度产生于1878年法国法院审理的福尔果继承案2．反致产生的原因A.客观原因。对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。B。主观原因。法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。C．与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。三、各国反致的立法与实践1．接受反致、转致2．接受反致、不接受转致3．不接受反致、转致4．我国不接受反致第二节法律规避一、法律规避的概念与起源法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范，5使对其有利的国家的法律得以适用。法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案二、法律规避的构成条件1．当事人存有规避法律的故意。2．当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点。3．当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。4．当事人实现了规避法律的目的的。5．当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。变更连接点的几种情况。法律规避产生的原因。三、法律规避在国际私法中的地位法律规避是独立的法律制度，具有独立的法律地位。四、法律规避的范围法律规避仅指规避一国的实体法，还是包括一国的冲突法。法律规避仅指规避本国法，还是既包括本国法，又包括外国法。五、我国关于法律规避的理论与立法我国所采用的立场就是刚才所说的是符合国际上面理论上面通行的观点和做法。我们认为法律规避是规避的本国法，不包括外国法，实体法和冲突法是都包括在内的。第三节外国法的查明一、外国法查明的概念及其产生的原因外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。二、查明外国法的方法1．英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。2．大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法的内容。3．德国、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要由当事人予以协助。4．秘鲁等国家把外国法视为法律，原则上由当事人查明，当事人不能查明时，法官采取措施负责查明。5．我国关于外国法内容查明的规定。三、外国法内容不能查明时的解决方法1．以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的规定。2．类推适用内国法。3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4．适用一般法理。四、外国法错误适用的司法救济1．适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。这种错误各国都允许上诉。2．适用外国法本身所发生的错误。对这种错误，法国、德国等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。第四节公共秩序保留6一、公共秩序保留的概念与涵义公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，如果外国法的内容与本国的冲突规范相抵触，则可排除该外国法的适用。1．公共秩序保留与公共秩序2．公共秩序保留的历史沿革3．公共秩序保留的三种表现形式二、我国关于公共秩序保留的立法规定公共秩序保留是这章四种制度最核心最重要的制度。前三种制度都是从司法实践当中产生的，而公共秩序保留是最早在理论上提出的，所以它理论上的基础是很深厚的，是经得起推敲的，因此几乎所有的国家都在自己的立法中规定了公共秩序保留的规定，我国也不例外。第五章涉外民事法律关系的主体第一节外国人民事法律地位一、外国人民事法律地位的含义外国人民事法律地位是指外国人（包括法人、自然人）在内国享有的民事权利和承担的民事义务。二、外国人民事法律地位的历史发展1．敌视主义时期2．贱视主义时期3．差别主义时期4．相互主义时期5．平等主义时期三、外国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇国民待遇是指一个国家给与外国人的民事法律地位不低于给与本国人的民事法律地位。国民待遇的特点。（二）最惠国待遇最惠国待遇是指给惠国给予受惠国的待遇不得低于他已经给予或将来给予第三国的待遇。最惠国待遇的特点。（三）优惠待遇普遍优惠待遇是指发达国家对发展中国家出口商品给予普遍的、非歧视性的、非互惠性的关税优惠制度。第二节自然人一、自然人的国籍（一）国籍冲突1．国籍的概念2．国籍的取得方式生来取得传来取得3．国际冲突的形式积极冲突消极冲突7（二）国籍冲突的解决（1）国籍积极冲突的解决A．当事人所有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，内国国籍优先，只承认内国国籍，不承认外国国籍。B．当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决方法有：（A）以当事人最后取得国籍为其国籍。（B）以当事人住所地、经常居所地以及与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。（C）由法院确定其国籍。（2）国籍消极冲突的解决（A）以当事人住所所在地国家为其国籍，无住所或住所不能确定，以当事人居所所在地国家为其国籍。（B）由法院确定其国籍。二、自然人的住所同学可以比照国籍这几个方面学习。冲突：积极冲突和消极冲突。冲突的解决方法与国籍差不多。三、我国关于自然人国籍和住所的法律规定大家要给予关注。四、自然人的权利能力与行为能力（一）自然人的权利能力1．自然人权利能力的法律冲突2．自然人权利能力法律冲突的解决（二）自然人行为能力1．自然人行为能力的法律冲突2．自然人行为能力法律冲突的解决（三）我国关于自然人权利能力行为能力的法律规定第三节法人一、法人的国籍1．法人国籍的概念法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。2．法人国籍的确定A．成立地B．管理中心所在地C．主要营业所所在地D．实际控制标准E．复合标准二、法人的住所各国确定法人住所的作法。三、我国关于法人国籍、住所的规定。大家自己看一下教材。四、外国法人的认许外国法人的认许的概念外国法人的认许的方式8A．特别认许制B．一般认许制C．相互认许制D．分别认许制我国对外国法人的承认采用特别认许制。第六章法律行为和代理第一节法律行为法律行为