侵权法高层论坛实录

侵权法高层论坛实录与会专家：王利明中国法学会民法学研究会会长中国人民大学法学院院长王泽鉴台湾地区“宪法”院前任大法官台湾大学法学院教授杨立新中国法学会民法学研究会副会长中国人民大学民商事法律科学研究中心主任张新宝中国法学会民法学研究会秘书长中国人民大学法学院教授姚辉中国人民大学法学院教授王轶中国人民大学法学院教授朱岩中国人民大学法学院副教授石佳友中国人民大学法学院副教授主持人：杨立新教授主办：中国人民大学法学院中国人民大学民商事法律科学研究中心时间：11月5日（星期三）上午8：30-12：00地点：中国人民大学法学院徐建国际报告厅（601会议室）王利明：我代表人大法学院对王老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢，王老师是民法学界的泰斗级人物，王老师在民法学界的贡献大家非常清楚，他的著作对我们整个两岸的民法学都产生了非常重大的影响。我本人虽然没有师从王老师，但是从他很多的著作里我学到了很多的东西，从这个意义上说，我是王老师的学生，并且永远是王老师的学生，他的著作对我有很多的影响。王老师和我们人大法学院有很深的渊源和感情，这已经是王老师第四次来人大做报告，明年或者后年我想王老师是不是会有更多的时间到人大开一些课程，有更多的时间来给我们师生赐教，现在王老师来去也比较自由了（笑），时间也多了，我相信王老师将来一定会有更多的时间来。今天这么多同学在这里站着听，也表达了大家的心愿和愿望，希望王老师来。我们今天叫做“高层论坛”，实际上就是听王老师来演讲。我们最后根据王老师的演讲做一点讨论。再次感谢王老师，谢谢。王泽鉴：谢谢王院长和各位老师，尤其是杨老师刚从台湾回来。他对台湾做出的贡献和辛劳，我代表台湾的师生表示谢意。如利明院长所说的，我对人大有特殊的感情，每次回到人大就感觉温暖，我来过很多次。在这里就侵权行为做一个报告是一种荣耀，也是一个挑战，因为人大是中国民法、侵权法研究的一个重镇，它的研究成就远远的超过我的成就，我今天也是来学习。我为什么选择这个题目呢？当利明院长希望我来这边做报告的时候，刚好吴春歧老师拿着一个侵权行为法草案给我看，我没有仔细看，我只是看到第二条，我觉得第二条非常的重要，这也代表整个侵权行为法的架构，而且对侵权行为法有很重要的意义。我就中国侵权行为法的第二条一般侵权行为的规定做一个报告。我讲的内容主要从比较法，这里没有谈英美法，英美法很细，和我们的也不是完全一样，不会太多涉及我们侵权的制度。我比较偏重在法国、德国、日本和台湾一般侵权行为比较。在报告前，我想特别提出一点，我举出五个案例，一个案例是一物的双重买卖，第二是物权占有，第三一般被称为电缆被挖断而造成损失能否索赔，第四商品伤害，轮胎有瑕疵导致事故，能否向制造者请求损害赔偿；第五律师写遗嘱无效的时候，受遗赠的人能不能向律师请求损害赔偿。我提这个的目的是希望介绍一种研究的方法，侵权行为法是一个案例法，一定要用案例来分析。我们来看这五个案例，可能有更多的案例，中国大陆本身侵权行为法对此怎么解决？第二如果我们制定了我们的侵权行为法第二条的时候，对这五个案例怎么解决？而且我们要看德国、法国、日本、台湾对这五个案例怎么解决？因为只有落实于这样具体案例的讨论，才能让这个呈现。这也能检验侵权行为法第二条制定之后，它所遇到的困难在哪里。就将来我们在条文的记录上和政策上都需要解决，这个事情非常重要。这有点像欧盟要制定契约的侵权行为法，它都是用案例来记述。我觉得大陆在讨论侵权契约的时候，都比较注重在高层次的理论上论述，比较少在案例上探讨。我们说真正做比较法的研究，应该知道第一个案例它怎么解决，第二个案例怎么解决，这样比较之后才能更清楚的了解侵权行为法的原则和具体适用的问题。我就开始用这五个案例开始讨论，同时希望侵权行为法的研究也能够采用这种方法。侵权行为法是非常重要的法律。它在整个发展上，中国大陆侵权行为法为什么这么发展，杨老师和各位老师都尽了很大的心力，创造繁荣的法学，我想有两个原因。第一个原因是这个社会发生变动，权利意识高涨，更需要人权的维护。第二个原因也很重要，侵权行为法和社会安全制度具有很密切的关系。当一个社会、一个国家、一个地区，社会安全制度需要建立的时候，侵权行为法就担任了重要分配危险、填补损害的功能。侵权行为法的研究也要放在社会安全制度里面去看它。如果你看北欧，侵权行为法可能不那么重要，因为有很好的社会安全制度。但是如果再一个地方社会制度不是那么完善和正在发展中，侵权行为法可能就很重要。两者是互相消长的关系。我今天谈的是在台湾称为一般侵权行为的要件。侵权行为有一个基本的原则，如果发生损害的时候，损害应该停止在它所发生之处，除非有很好的理由要将损害移转由加害人来承担。在什么情况下移转为加害人承担呢？有两个归责原则，看看有没有故意、过失、保护利益的必要等。侵权行为如果我们说一个理论上的原则来讲，一方面要维护人的自由，一方面要法律的保护。人的自由行为和保护的衡量上，体现在立法政策上，体现在个案的判决上面。今天我们制定侵权行为法第二条一般侵权行为的时候，实质上就在评说这两个基本原则，人的自由和法律保护的范围和必要性。侵权行为大家可以说一般侵权行为和特殊侵权行为。一般的就是第二条，特殊的有很多。一般侵权行为只规定一般的基本原则，特殊侵权行为如果我们去看，它就发生几个问题。第一什么情形要设定，哪种类型要特别加以规定。规定的时候责任的主体是谁？比如说汽车，是驾驶人、占有人还是什么人，房屋是占有人、所有人还是什么人？责任的主体。第二重要的问题就是归责原则要不要修正，到底在过失无过失还是严格责任等等。第三在特殊侵权行为所保护的法律要不要和一般侵权行为一样？一般侵权行为如果范围很广，要不要限制。无过失侵权责任是否要保护财产损害？第四个问题因果关系是不是要做一个举证责任的规定。最后一个问题是要不要采取连带责任的方式？形成特殊侵权行为的时候，要针对一般侵权行为的要件上来加以调整，包括主体、归责原则、保护的范围、因果关系，包括举证责任，包括责任的形态，是自己负责呢？还是连带负责。在这样的情形下，就形成了民法和特别法的关系，或者是一般侵权行为和特殊侵权行为的关系。各位同学在读特殊侵权行为的时候，比如说医疗责任就我想到我刚才说的几个问题，因果关系、归责主体、保护范围等。谈产品责任的时候也要想到这些问题，只有这样才能精确的了解每个特殊侵权行为的构造，而所以设侵权行为的内容形成具有哪种特色。今天我的目的是报告一般侵权行为。一般侵权行为世界上有几个类型。如果我们归类，一个是法国型，这就衍生出很多的国家，还有一个类型是德国型的，很多国家和地区，包括台湾人也接受它。今天以这两个作为比较介绍，用来分析中国大陆第二条侵权行为的特色或者说立法政策的基础的问题，尤其是用来解释适用于刚才我举出的那五个案例。同学一定要想它：我们现在的侵权行为法在解决这五个案例或者更多的案例，到底是如何？可能你没有深刻的想过或者了解。如果我们制定了第二条侵权行为之后，对这五个案例的解决到底有什么不一样？这个才能区辨我们制定这个法律之后，整个法在适用和发展上有什么意义。我的报告很多得益于王院长和各位老师的著作，我读我杨立新老师的草案，王利明老师的侵权行为法提供给了我很多的思路。侵权行为法第二条：侵权行为造成他人损害并负赔偿责任。这个条文是1804年制定。这个条文实在表现了当时法国大革命的一种民主平等自由的理念，但是这个条文也是一个原则的宣示，可以说当然自明自理。就好像说你欠债要还，损害他人要赔偿，在某种程度是一个宣示，而不是很具体的规则（rule）的形成。这个条文吸引人的地方就在于很概括，但问题在于不够明确。到今天法国的条文还是在就如何适用有很大的争议。最近我看了法国的两个判决，一个是说，甲和乙是合伙人，乙是执行合伙人，他被车撞伤了，他不能去签约，另外的合伙人能不能向撞伤的人索要赔偿？这个问题在各国怎么解决？我们制定了侵权行为法之后怎么解决？第二个案例，甲借钱给乙，乙被车子撞死了，乙的儿子丙放弃继承，甲就向司机要。如果这样的条文，目前在中国侵权行为法能不能成立？如果采取侵权行为法草案第二条能不能请求？这个到底依据什么标准来判断？法国法最近两个案例就有这样的问题。两百年来，法国为概括条款付出了很多的心力，它不是很精确，可能具有弹性和不安定性。有一本书上说，有23种定义，这是法国侵权行为最大的核心，这就造成解释适用不安定。法国条文的特色就是不区别权利和利益，一概保护。我们最近在大陆常常说一个问题，纯粹经济损失。法国人听不懂，法国没有这个概念。因为1382条根本没有区分这样的概念。我刚才提的两个案子，车祸案子，法国人侵犯的是权利，在我们的法律中这叫做其他权利。你用什么标准来判断呢？这是我们遇到的一个问题。另外，在我们制定侵权行为法采法国法的时候，有一个很重要的问题。当你采这样概括抽象规定的时候，你要吞食契约法的特别规定。法国采用这样笼统的规定之后，创设了一个原则，“不竞合理论”，契约责任不和契约理论竞合，如果你用侵权法，契约的一些要件就不能适用。如果我们以后采取概括条款的时候，竞合的问题要考虑到。我们想到民法122条有一个宣示契约责任的竞合，38条物权法也提到竞合的理论。这是全世界民法典里特别规定竞合的特别规定。在法国、德国或者说包括日本民法典都没有规定竞合。因为这个和体系结构很有关系。我们规定契约责任和侵权责任竞合。如果侵权责任概括化的时候，是不是主张侵权行为？美国人对纯粹的经济上的损失限制很严格，如果这种情形都主张契约，契约将淹没于侵权行为的大海。另外，我们观察法国民法1382条的时候，这个条文的限制实在范围很窄。法国民法在1382条第1项对物责任，对他人的责任，已经接近了无过失责任，在这种情况下，关于人的损害、物赔偿已经基本上不适用1382条，我们对规则原则的分配要了解，我们要采纳的时候要注意。法国的条文各国继受的很多，尤其是东欧几个国家。因为制作这种概括性的条款比较容易，比较有感情，困难没有这么多。如果制作德国那样以构成要件而形成严谨体系的时候遭遇了很多的困难。现在新的国家、地区在制定侵权行为的时候，也采取法国的概括模式。日本民法就不采取法国的方式，等一下我们会说到。德国民法在制定的时候，立法者一直讨论说，我们要采纳英国的侵权行为而一定不会采它。英国的侵权行为都是各种各样的，还没有发展出过失行为，就是1938年的，它还没有概括化，尽管类型有点像早期的罗马法。德国人就自己创造了一个情形。法益区别三类型，法国民法不区别法益，德国民法区别法益，三类型构造。因故意或者过失不法侵害他人身体健康，包括所有权或其他权利的时候，保护该权利。第二是违反保护他人法律的时候也要负赔偿责任，第三违背善良风速加以损害的时候要承担责任。区别法益，要看它是权利还是利益，给他不同的要件，权利的时候只要故意过失，但如果不是只有两种情形，一个是违背法律，一个是故意违背风俗。德国民法制定于1900年，但实际上是1896年，以一个伟大的民法迎接一个伟大的世纪。我们做几个分析，为什么不采法国民法呢？一个原因，它认为法国民法只是一个原则性的规定，怎么适用太困难。那个时候也不太信任法官，全部让与法官处理，这个案件难以控制和预见，难以保持法律适用的安定性。一个政治理由就是，1871年普法战争之后，德国人对法国人的民族信心不是很强，为什么要和法国人一样？说到这个问题，法国有规定，不可采取，显示自己民族的自尊心。第三个原因可能法国也是太抽象概念，当代德国最伟大的民法学家卡纳里斯（Canaris）写了一个文章批评法国的民法条文“时空错置，毫无体系可言”。我的概念体系都明确，那个条文大家都会写，因为过失侵害他人应该负赔偿责任。他说这样的条文没有什么思想可言，这样的条文太笼统了，就是一个原则，不像我们分三阶段，又有构成要件，我们有精密的概念体系的构造，他是看不起别人，别人说这个也很难懂。德国侵权行为经历了法益区别的三类型构造。这个有很重大的特色，很多的老师在写论文的时候都讨论了。一个是什么呢？是受保护的利益与违法性理论。德国人说违法性，一个是保护法益，违法性是在那里保护法益的。故意过