刘琼《并购项目法律尽职调查》

并购项目法律尽职调查报告编制指引特别说明为充分发挥律师在并购项目中识别、评估、防范法律风险的独特作用，引导律师高效、高质地完成并购项目的尽职调查，特制定本指引。本指引主要从控制收购方风险的角度出发，律师应按照本指引的要求，认真履行尽职调查义务。除对本指引已列示的内容进行调查外，律师还应根据项目的不同情况对足以影响投资者决策的其他重大事项进行调查。本指引不构成具体并购项目的法律意见。目录前言正文一、尽职调查对象的现状二、尽职调查对象的设立及历史沿革三、尽职调查对象的现有股东及治理结构四、尽职调查对象的经营情况五、尽职调查对象的重大合同情况六、尽职调查对象的资产情况七、尽职调查对象的融资担保情况八、尽职调查对象的分支机构、对外投资九、尽职调查对象的税费情况十、尽职调查对象的劳动用工情况十一、尽职调查对象的环境保护情况十二、尽职调查对象的重大诉讼、仲裁与行政措施情况十三、调查报告的结论性意见附件前言部分应明确以下内容：1、本次并购交易的背景；2、律师采用的调查方法；3、报告披露事实的截止日期；4、律师的声明和承诺；5、报告中使用的简称和术语。从革命的意义上去认知服务前言1.1【事实部分】律师应核查目标企业截至目前的基本情况，至少包括：企业名称、住所、法定代表人（或负责人）、注册资本（实收资本）、股东（出资人）信息和出资比例、经营范围、经营期限、工商年检情况等。1.2【法律评价部分】律师应对以下事实发表明确的法律意见：1、目标企业是否存在影响其合法存续的情形；2、目标企业是否存在实际情况与注册登记信息不相一致的情形；3、是否存在抽逃出资、出资不实的情形；4、目标企业是否正常年检。一、尽职调查对象的现状现状2.1设立2.1.1【事实部分】律师应核查目标企业设立时的基本情况，至少包括：1、设立时股东方（投资方）签署的投资协议、章程等法律文件；2、设立时股东会、董事会、监事会会议纪要决议等法律文件；3、设立时股东出资、验资情况；4、设立时主管部门的审批情况。2.1.2【法律评价部分】律师应对目标企业设立过程的合法性、真实性和有效性发表明确的法律意见，包括：设立时股东资格、出资真实性、是否履行必要的内外部审批决策程序等。二、尽职调查对象的设立及历史沿革设立及沿革2.2历史沿革2.2.1【事实部分】律师应核查目标企业从设立起至目前历次重大变更，至少包括：1、注册资本（实收资本）的变更；2、股东的变更；3、企业组织形式的变更；4、章程的历次修订；5、法定代表人、重要高管人员的变更；6、住所（经营场所）的变更；7、经营范围的变更。2.2.2【法律评价部分】律师应对上述历次重大变更的合法性、真实性和有效性发表明确的法律意见，包括：历次变更是否履行必要的内外部审批决策程序、是否办理变更登记手续等。二、尽职调查对象的设立及历史沿革设立及沿革3.1现有股东3.1.1【事实部分】律师应核查目标企业现有股东的基本情况。3.1.2【法律评价部分】律师应对以下事实发表明确的法律意见：1、现任股东的股东资格；2、是否存在代持股等名义股东与实际股东不一致的情形；3、现任股东所持股权是否设定担保等权利受限情形；4、现任股东所持股权的来源是否合法、出资或对价是否真实到位。三、尽职调查对象的现有股东及治理结构治理3.2治理结构3.2.1【事实部分】律师应通过审核现行有效的章程、议事规则、企业内控、决策制度等文件，核查目标企业治理结构，至少包括：1、现任董事、监事、高管人员的产生方式、身份、任职资格；2、股东会、董事会、监事会、经营管理层的职责、权限；3、重大事项的决策机制。3.2.2【法律评价部分】律师应对以下事实发表明确的法律意见：1、现任董事、监事、高管人员的任职资格；2、现行章程、议事规则的合法性；3、现行内控制度、重大决策机制对防范企业重大风险的有效性；4、现行章程等内部文件对本次并购交易的限制和不利影响；5、鉴于现任股东的经济性质，本次并购是否需履行相应国资监管或其他主管部门审批。治理三、尽职调查对象的现有股东及治理结构四、尽职调查对象的经营情况4.1总体描述4.1.1【事实部分】律师应核查目标企业现有经营范围、主营业务、主要运营/在建项目的基本情况。对于凭许可证经营的项目，律师应核实目标企业取得许可、审批、证照的合法性、真实性和有效性。4.1.2【法律评价部分】律师应对以下事实发表明确的法律意见：1、目标企业是否存在违法经营、无证经营的情形；2、目标企业现行经营资质、许可、证照的维系是否存在重大不利情形。经营情况4.2运营/在建项目4.2.1【事实部分】律师应当区分不同项目的特点以及项目处于运营或在建的不同阶段，根据国家产业政策、行业准入政策、核准审批要求予以核实项目的合法性。4.2.2【法律评价部分】律师应对以下事实发表明确的法律意见：1、目标企业运营/在建项目的合法性，是否存在未批先建、未经验收即投入生产等情形；2、目标企业运营/在建项目现有批文的合法性、真实性和有效性，是否存在违规审批、文件失效等情形；3、对于运营/在建项目的合法性存在瑕疵的，律师应揭示存在的风险，并根据现行法律规定提出补救措施或者完善相关手续的建议。四、尽职调查对象的经营情况经营情况【在建的煤矿项目】对于在建的煤矿项目，律师应根据项目审批的不同阶段，重点核实该项目的以下批文：1、矿区总体规划批复文件；2、矿业权设置方案批复文件；3、探（采）矿权证；4、探（采）矿权出让/转让文件；5、探（采）矿权价款的评估备案文件；6、探（采）矿权价款的缴纳情况；7、资源储量备案文件；8、项目核准的主要支持性文件：（1）可行性研究报告及批复；（2）环境影响评价报告及批复；（3）水土保持方案论证意见；（4）建设项目用地预审意见；（5）选址意见书；（6）煤矿安全设计专篇批复等。对于运营的煤矿项目，律师应重点核实该项目的以下批文：1、项目核准文件；2、项目验收文件（包括环保、安全等专项验收）3、采矿许可证。4、安生生产许可证。5、煤矿生产许可证。6、矿长资格证。7、矿长安全资格证。8、煤矿企业的营业执照。【运营的煤矿项目】【在建的水电项目】对于在建的水电项目，律师应根据项目审批的不同阶段，重点核实该项目的以下批文：1、流域规划批复；2、移民搬迁、安置补偿方案及其批复；3、水资源论证报告评审意见；4、项目核准的主要支持性文件：（1）可行性研究报告及批复；（2）环境影响评价报告及批复；（3）水土保持方案论证意见；（4）建设项目用地预审意见；（5）选址意见书；（6）并网接入许可等。对于运营的水电项目，律师应重点核实该项目的以下批文：1、项目核准文件；2、项目验收文件；3、取水许可证；4、电力业务许可证；5、并网协议、购售电合同；6、上网电价批复。【运营的水电项目】【在建的风电项目】对于在建的风电项目，律师应根据项目审批的不同阶段，重点核实该项目的以下批文：1、项目核准的主要支持性文件：（1）可行性研究报告及批复；（2）环境影响评价报告及批复；（3）水土保持方案论证意见；（4）建设项目用地预审意见；（5）选址意见书；（6）并网接入许可等。对于运营的风电项目，律师应重点核实该项目的以下批文：1、项目核准文件；2、项目验收文件；3、项目特许权经营协议（如有）；4、电力业务许可证；5、并网协议、购售电合同；6、上网电价批复。【运营的风电项目】五、尽职调查对象的重大合同情况5.1【事实部分】律师应根据重要性原则，重点核查目标企业对外签订的以下合同：1、一定金额以上（例如占目标企业净资产5%）、且尚未履行完毕的所有合同；2、虽然合同金额较小甚至不含金钱给付义务，但对目标企业持续运营具有重大影响的合同，例如各类政企合作协议、银企合作协议、购销年度框架协议、战略合作协议等；3、虽已经履行完毕，但已有迹象显示或根据律师职业判断可能存在争议纠纷的合同；4、所有关联交易合同，无论金额大小；5、其他对目标企业持续运营及对本次并购交易具有重大影响的合同。5.2【法律评价部分】律师通过对上述合同的审核，应对以下事实发表明确的法律意见：1、合同内容的合法性，例如有无违背法律强制性规定的情形，是否存在被认定为无效、可撤销/变更的情形；2、合同内容的完备性，例如是否存在核心条款缺失或表述不清而极易产生纠纷的情形；3、权利义务的公允性，例如有无定价明显不合理、加重己方义务、排除己方权利等情形；4、合同履行状态是否正常。六、尽职调查对象的资产情况6.1【事实部分】律师应核查目标企业拥有的重大资产情况，至少包括：1、土地（1）土地使用权证；（2）土地出让/转让合同；（3）土地出让/转让价款缴纳情况；（4）土地租赁合同；（5）划拨土地批文；（6）土地使用权抵押情况。2、房屋（1）房屋所有权证；（2）房屋购置/租赁/自建合同；（3）房屋所有权抵押情况。3、在建工程（1）项目选址意见书；（2）建设用地规划许可证；（3）建设工程规划许可证；（4）建设工程施工许可证；（5）在建工程抵押情况。4、矿业权（1）矿业权证书；（2）矿业权价款缴纳情况；（3）矿业权抵押情况。5、车辆、船舶等特殊动产（1）特殊动产产权登记证明；（2）特殊动产抵质押情况。6、知识产权（1）知识产权权利证书及年费缴纳/年检情况；（2）知识产权许可/转让合同；（3）知识产权抵质押情况。6.2【法律评价部分】律师应对上述重大资产的权属合法性、有效性和完整性发表明确的法律意见。对权利存在瑕疵、受限等情形，律师应予以揭示并提出处理建议。七、尽职调查对象的融资担保情况7.1.1【事实部分】律师应核查目标企业所有尚未履行完毕的借贷合同，并根据目标企业作为借方/贷方、合同对方是金融机构/非金融机构/关联方、流动资金贷款/固定资产贷款、信用贷款/担保贷款等不同的分类标准，进行整理汇总并如实反映在报告中。报告中还应至少反映以下信息：1、利率；2、总金额、已还金额、未还金额、还款期限；3、担保方式；4、是否存在违约及合同约定的违约责任；5、对本次并购交易的限制性条款。7.1.2【法律评价部分】律师应对上述借贷合同的合法性、完备性、公允性及履行状态发表明确的法律意见。融资七、尽职调查对象的融资担保情况7.2担保7.2.1【事实部分】律师应核查目标企业对外签订的所有担保合同，包括保证合同、动产质押合同、不动产抵押合同、权益质押合同等。7.2.2【法律评价部分】律师应对上述担保合同的合法性、完备性、公允性及履行状态发表明确的法律意见。担保八、尽职调查对象的分支机构、对外投资8.1分支机构8.1.1【事实部分】律师应核查目标企业设立的所有分支机构的基本情况，至少包括：1、分支机构的注册基本信息；2、分支机构的经营情况；3、分支机构对外签订的尚在履行过程中的重大合同；4、分支机构的员工情况。8.1.2【法律评价部分】律师应对分支机构设立、运行的合法性及是否存在法律风险发表明确的法律意见。分支机构八、尽职调查对象的分支机构、对外投资8.2对外投资8.2.1【事实部分】律师应核查目标企业控股、参股的所有子公司的基本情况。对于控股（实际控制）的子公司，律师应根据本指引要求单独出具《尽职调查报告》，其核查范围和深度与母公司一致。对于参股子公司，律师应在报告中至少反映该子公司的注册基本信息，以及根据章程规定目标企业在该子公司法人治理结构中所享有的权限。8.2.2【法律评价部分】律师应对控股/参股子公司设立、运行的合法性及是否存在法律风险发表明确的法律意见。对外投资九、尽职调查对象的税费情况9.1【事实部分】律师应至少核查以下基本情况：1、目标企业的税务登记文件；2、目标企业现行适用的税种、税率；3、是否享有税收优惠政策；4、是否存在偷漏税等税收违法情形。9.2【法律评价部分】律师应对目标企业纳税义务的履行情况及是否存在税收法律风险发表明确的法律意见。税费十、尽职调查对象的劳动用工情况10.1【事实部分】律师应至少核查以下基本情况：1、目标企业的员工总数和劳动用工方式；2、各类劳动合同及员工签订劳动合同的情况；3、社会保险登记证及企业为员工缴纳社会保险情况；4、各类劳动争议处置情况。10.2【法律评价部分】律师应对目标企