我国公益信托监察人制度的移植审思与制度安排

龙源期刊网我国公益信托监察人制度的移植审思与制度安排作者：乔博娟刘佳来源：《重庆社会科学》2019年第01期滴要：随着国民经济日益繁荣，连接金融与公益的公益信托有望成为践行党的十九大精神、打赢扶贫攻坚战的利器。为切实保障公益信托目的之实现和社会福祉之提升，受托人不应成为无人监管的强势主体，而应当接受风险预防机制的约束。大陆法系突破普通法系思想束缚创设监察人监督公益信托及其运行，但是否适宜移植我国、如何根植于我国发挥效用，亟须正本清源的思考与斟酌。总体而言，为更好地匹配且推进国家治理体系和治理能力现代化，培植龙源期刊网社会自治能力，应当赋予监察人明确的组织特征和职责职能，敦促监察人在公益信托的运行中发挥应有的监督作用。关键词：公益信托;监察人;大陆法系;法律移植[中图分类号]D920.0[文章编号]1673-0186（2019）01-073-009[文献标识码]A[DOI编码]10.19631/j.cnki.css.2019.01.008打赢扶贫攻坚战是党的十九大报告提出的重要历史任务，随后的2017年中央经济工作会议则明确将精准脱贫与防范化解重大风险和污染防治并列为三大核心经济工作，可见扶贫脱困寓之国家社会，意义深远且重大。纵观全球，在经济发达的国家和地区，旨在扶危济困提升公益的慈善信托和公益信托繁荣发展，并形成经济与社会、金融与公益的良性循环。以北京市为例，慈善（公益）信托的慈善目的呈现多元化，以扶贫和教育扶持为主，注重改善贫困地区的教育条件和教育事业、奖励优秀师生、促进基础教育等新兴领域（详见图1）。为保障受益人之利益和委托人目的之实现，肇始于大陆法系的公益信托监察人，以实时监督公益信托运行、防范信托财产运营风险、保障社会公共利益为宗旨，已发展升级为公益信托的重要当事人主体，并内化于信托文件、外化于资本市场之中。监察人制度俨然已成为大陆法系国家和地区的制度特色，也承担着克服证券市场信息不对称的重要使命。《中华人民共和国信托法》和《中华人民共和国慈善法》以大陆法系信托法制度为蓝本建立，应在充分吸收借鉴日本与我国台湾地区先进经验的基础上，细化监察人具体规范，完善相关制度安排，以期实现公益与金融、市场与信息的融合发展。一、大陆法系公益信托监察人的制度特色公益信托的监察人，是指代理委托人或受益人专门对受托人的信托行为进行监督检查的公益信托关系人[1]22，是大陆法系引进英美法系慈善信托的立法创制，亦是法律进程中他域法律制度的本土化安排。公益信托中引人信托监察人，有效制衡了受托人的强势地位，并在受益人不确定的情形下能够代表受益人监督受托人经营管理信托财产之行为，为社会公共利益提供制度保障。（一）大陆法系创设监察人制度的源起慈善信托系英美法系产物，公益信托则是慈善信托嫁接他域的制度果实。迄今为止，虽然公益信托已为大多数大陆法系国家和地区所接受并以成文法的方式引入和确立，但由于法系思想、法律体系、意识形态、历史背景、文化传统以及国家体制等诸多方面存在不同，导致信托制度在大陆法系的移植过程中容易引发水土不服的发展窘境，前期发展甚至陷人停滞状态。双重所有权制衡体系的缺失，以及特定情形下权利保护制度的缺位，促使大陆法系国家和地区在信托当事人中新设信托监察人，以实现平衡协调信托当事人之间利益关系的目的。龙源期刊网双重所有权制衡体系的缺失英美法系的信托财产受到普通法与衡平法的规范，即在信托财产之上出现普通财产权和衡平财产权的双重所有权现象。当普通法调整信托关系无法实现正义时，衡平法法院对此进行干涉制衡。受托人是信托财产的名义所有权人（thenominalowneroftheproperty），受益人则是信托财产的利益所有人（thebeneficialowneroftheproperty），信托财产上的权利与利益相分离，这也是信托区别于类似财产管理制度的根本特征2。然而，大陆法系则在“一物一权”的传统思想下，将信托关系强行理解为具有物权和债权关系的双重性质。然而此双重非彼双重，与英美法系名义所有权人与利益所有权人相分离不同，大陆法系的名义和利益必须属于同一主体不得分离，受托人享有信托财产的全部物权，但依信托文件应当将财产权所获孳息交付受益人。显然，大陆法系的信托受托人具有受益人不可比拟的强势地位，引人专司监管职能的责任主体制约受托人，自然成为大陆法系的考虑范围。2.特定情形下权利保护制度的缺位设立信托的最终目的是通过信托行为实现受益人的利益最大化或将利益归属于受益人，由受益人享有信托财产所产生的信托利益。依照信托原理，信托设立时应当确定受益人或明确受益人的范围，如张三或家族成员，至于分配信托利益时受益人是否存在或特定则无关紧要，实践中也无法预知。因受益权于信托设定后即已发生，当受益人尚未存在或不特定，势将发生受益权无从归属的浮动状态。显然在受益权已然发生却无从归属的游离阶段，为保护未来可确定的受益人利益，应当有必要保全该受益权，以实现信托设立之初衷。然而，对于公益信托而言，受益人是尚不确定的社会大众，由不特定的社会大众维护权益既不现实也不经济。置于应由何人行使保全受益权的权限，以监督受托人所处理的信托事务，且其法律地位如何，因在现行民法体系内，尚无法有效解决，故应于信托法中特别加以规定3]。因此，为保护受益人不特定情形下的受益权，大陆法系在没有衡平法院制衡信托关系的环境下，在公益信托关系中增设第三人作为信托监察人，监督检查受托人的经营管理行为，不失为一项明智之举。（二）大陆法系监察人制度的创制历程首次引人信托制度的日本，自然成为解决双重所有权制衡体系缺失和特定情形下权利保护制度缺位这一棘手问题的先行者。日本作为标准的大陆法系国家，没有信托制度所依赖的衡平法规则可以遵循，亦没有英美法系法院所拥有的强有力的自由裁量权。为克服这些先天不足，保障信托财产的独立性、保障受益人的正当权益，日本在1922年颁布信托法的同时，创制了信托管理人制度[4]。明确规定要建立统一的信托监察人制度，受益人不存在时，信托行为可设立指定信托管理人，不能为之时可向法院申請选任。但未要求公益信托必须设立信托监察人，如需设立则由公益事业管理机关选任。日本学者大多也因此认为，信托管理人制度是日本创设的独特的、划时代的制度[5]。韩国法制建设大多仿照日本，因而韩国信托法也顺势将信托管理人制度纳入信托成文法规定。龙源期刊网信托监察人制度的创制不仅引起了大陆法系的重视与效仿，还吸引英美法系国家予以广泛关注。为减少衡平法院的司法成本，引人市场化的信托监督模式，美国2000年《统一信托法典》第301条新设类似信托监察人的信托代表人制度（representation），并规定信托代表人应具备下列条件：受益人尚未出生或尚未确定;受益人无法行使权利或难以采取保护权益的手段;为解决本法典有关受托人的资讯提供义务、受托人对受益人的通知或取得受益人同意、诉讼外和解等信托管理上的问题解决。因而，有日本学者认为美国从大陆法系（尤其是日本）反向进口了信托监察人制度6。笔者则不以为然，日本仅是最早以制定法模式确立信托监察人制度的国家，但美国信托代表人的制度源起于离岸信托的监管人6]，有其自身的生长土壤和发展环境，尽管历经发展并最终呈现为与大陆法系信托监察人大致相同的制度安排，但并不能够说明美国反向进口了大陆法系信托监察人制度，反而佐证了两大法系的制度融合。总体而言，信托监察人制度在大陆法系国家和地区大体形成了三种典型的立法模式。一是统一的自主模式，即日本与韩国的统一信托监察人制度，公益信托和私益信托均可由信托当事人自主申请选任，但并无强制性要求。二是统一的强制模式，即目前我国台湾地区和美国实施的统一信托监察人制度，公益信托和私益信托的当事人均有权申请设立信托监察人，与此同时公益信托必须设立信托监察人。三是单一的强制模式，即我国信托法并未建立统一的信托监察人制度，信托监察人是公益信托设立的必备法定条件，置于私益信托可否设立信托监察人，法律未作说明。但依笔者理解，“信托监察人”在目前的信托法语境下特指公益信托监察人，民商法范围内的私益信托可以在信托文件中设定具有监督检查职能的信托参与人，但不得使用信托监察人称谓，以免滋生歧义及信托法律的适用难度。二、公益信托监察人制度移植之思辨总体来看，信托监察人制度已成为大陆法系引人公益信托的法律创制成果和特色制度，截至目前，日本、韩国以及我国台湾地区的公益信托立法均要求建立统一的信托监察人制度。然而，日韩与我国台湾地区信托监察人的差别在于是否强制要求公益信托必须设立信托監察人。我国虽部分引人信托监察人制度，要求公益信托必须设立信托监察人，但时至今日公益信托的发展窘境也与信托监察人制度有关。信托监察人制度的原则性规定以及细化规范的缺失，并没有为公益信托的发展起到推波助澜的效果，毋宁言及保护大多数受益人权益和社会公共利益。换言之，我国的信托监察人制度虽在公益信托中有所提及，但在实践中尚处于徒有虚名的状态，还未真正建立完整统一的信托监察人制度。信托管理人制度在实践中极其重要，信托管理人制度的缺失，是解释学不可能补充的，应借鉴日本立法例，完善我国的信托法[8]。因此，从信托法的发展趋势及我国现状的角度出发，信托监察人制度应当成为我国吸纳并改造信托法的良好契机。（一）公益信托引入监察人制度的特殊性与此同时，我们还应当思考一个更为深层次的命题，信托监察人应否成为大陆法系改造信托法律关系、增设信托当事人、保障受益人权益的正当措施？诚如前述，信托受托人作为信托关系中的核心角色，有权经营管理信托财产并维系着信托关系的存续，因而具有委托人和受龙源期刊网益人无可比拟的强势地位。受益人不确定时，对受托人显然无能力事前予以监督9。为平衡信托关系当事人之间的法律地位，保障不特定受益人未来的受益权，日本创设信托监察人专司监督检查职能，制衡并监督受托人的管理行为，防范受托人的管理风险和信用风险。此举与公司法人治理中的监事会颇有类似，中小股东将财产交付公司运营并期待股权收益，实现了财产所有权与受益权的分离。董事会和总经理组成的管理层负责公司经营事务，中小股东则不参与公司经营而坐收股东分红。为保障中小股东之利益，防范关联交易或自我交易损害股东及公司利益，股东大会特设立监事会或执行监事一职，监督大股东及公司管理层的经营决策行为。以信托关系审视整个过程中，委托人和受益人为公司股东，受托人为董事会和总经理组成的公司管理层，信托监察人为公司监事会。与公司监事会类似，信托监察人具有监督受托人、减轻受益人监督责任并减少诉讼费用减少代理成本、维护受托人与受益人和谐关系和弥补信托受益人监督机制缺陷等理论及实践价值0。信托监察人制度能够在大陆法系模式下发挥保障受益人、监督受托人的积极效用，维护公益信托长期、健康地运转。（二）我国公益信托强制设定监察人的必要性我国目前信托法中仅在公益信托中要求设立信托监察人，私益信托能否设立信托监察人则模棱两可。新近颁布的《中华人民共和国慈善法》第四十四条则明确规定了监察人依照委托人意愿自由确定，即根据需要可以设立监察人或不设监察人，监察人制度成为公益信托的非强制性规定、委托人的协定法律行为或非要式法律行为。然而与私益信托最大的不同之处在于，公益信托的受益人是不特定的社会公众，只有在享受信托利益时才能确定具体的受益人。因此与私益信托从成立时就有明确的受益人不同，公益信托在执行过程中，缺少受益人这一特定的法律主体，因而缺少受益人对受托人的信托活动进行监督、维护自己利益的这一环节，所以在公益信托中设置信托监察人叫。然而此种问题并非公益信托的专利，即便是私益信托，在类似集团信托的情况下，受益人也属于不特定多数或尚未确定，从保护受益人利益的角度出发，也有设立信托监察人的必要[1]2232。作为分担政府监管压力、从源头监督信托关系的优良制度，信托监察人制度不应拘泥于