外资并购中的法律尽职调查-0831

AllBrightLawOffices公司并购中法律尽职调查律师实务上海市锦天城律师事务所高级合伙人朱颖律师二○一一年八月三十一日AllBrightLawOffices朱颖律师简介上海市锦天城律师事务所高级合伙人专业特长：公司证券、兼并与收购、外商投资华东政法学院经济法学学士，香港中文大学硕士。曾任苏州大学法学院讲师，主讲金融法、证券法、票据法、保险法等经济方面的课程。1992年、1994年先后赴香港大学、香港中文大学进修和学习，并在学习期间获台湾大学、新加坡国立大学奖学金，赴台湾、新加坡参加法学交流活动。1997年8月在上海浦东从事专职律师工作，1999年考取司法部、中国证券监督管理委员会颁发的证券律师从业资格，开始从事资本市场法律服务，2002年1月作为高级合伙人加盟锦天城律师事务所并购领域主要业绩：代表香港联交所上市公司上海实业控股有限公司（0363.HK）近年完成大型项目--2007年收购上海城开（集团）有限公司59%股权，交易金额人民币36.99亿元--2008年收购上海路桥发展有限公司100%股权（沪杭高速上海段运营公司），交易金额人民币36.89亿元--2010年收购上海申渝有限公司100%股权（G50高速运营公司），交易金额人民币12.2亿元--2010年收购香港联交所上市公司中新地产集团（控股）有限公司45%股权，交易金额港币27亿元，期间还代为办理经营者集中申报，是反垄断法实施以来商务部受理的第一例房地产领域经营者集中申报，该项目被《亚洲法律杂志ALB》评为2010年十大并购案--2011代表香港联交所上市公司上海实业城市开发集团有限公司换股收购上海城开59％股权（重新上市）--2011代表挚信资本增资四川玖玖爱食品有限公司--2010年代表深圳创新投资集团和太钢投资增资江苏万林木业有限公司--2009年代表荷兰阿克苏诺贝尔对其中国境内资产进行重组--2010年代表某房地产基金收购松江一别墅项目，交易金额人民币3亿元--2010年5月代表一投资公司收购浙江五芳斋实业股份有限公司359名自然人股份AllBrightLawOffices准备阶段谈判阶段签约成交阶段重组、整合阶段寻找潜在收购对象确定收购对象与被收购方初步接触签订收购意向书签订收购协议付款和移交审批和登记进行重组和整合确定收购目的和动机制定收购策略成立收购项目小组选择收购法律顾问经营者集中申报外国投资者并购境内企业安全审查一、并购流程AllBrightLawOffices二、并购交易中尽职调查、法律文书起草常用法律法规1、通用法规法律法规名称实施日期涉及并购交易的主要内容中华人民共和国公司法2006年1月1日规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为中华人民共和国公司登记管理条例2006年1月1日确认公司的企业法人资格，规范公司登记行为中华人民共和国合同法1999年10月1日合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等中华人民共和国反垄断法2008年8月1日并购涉及的经营者集中申报、审查规定国务院关于经营者集中申报标准的规定2008年8月3日经营者集中申报标准AllBrightLawOffices2、外资并购相关法规法律法规名称实施日期涉及外资并购交易的主要内容关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部等六部委2006年10号文）（“10号文”）2006年9月8日外资并购的基本制度,审批与登记,换股并购的条件、申报文件与程序、对于特殊目的公司的特别规定等外商投资企业投资者股权变更的若干规定（1997对经贸法发地对第267号）1997年5月28日外资购买境内外商投资企业的中方股权或认购增资关于外商投资企业境内投资的暂行规定2000年9月1日规范外商投资企业再投资，协议购买境内企业资产或购买境内企业股权外商投资产业指导目录（2007年修订）2007年12月1日外资并购涉及的产业指导关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见（工商外企字[2006]81号）2006年4月24日外商投资的公司审批和登记管理如何适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》以及国家关于外商投资的法律、行政法规和政策的执行意见商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发[2010]209号）2010年6月10日《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发[2011]6号）2011年2月3日并购安全审查范围、内容、工作机制、程序商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定（商务部公告2011年第53号）2011年9月1日并购安全审查具体操作步骤，申请文件关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房[2006]171号）（“171号文”）2006年7月11日规范外商投资房地产市场准入商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知（商资函［2007］50号）2007年05月23日外商投资房地产企业的审批及商务部备案AllBrightLawOffices3、国有产权转让相关法规法律法规名称实施日期涉及企业国有产权转让的主要内容中华人民共和国企业国有资产法2009年5月1日第五章就关系国有资产出资人权益的重大事项做了原则性规定，包括一般规定、企业改制、与关联方的交易、资产评估、国有资产转让企业国有资产监督管理暂行条例2003年5月27日国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，包括企业重大事项管理、企业国有资产管理等企业国有产权转让管理暂行办法2004年2月1日规范企业国有产权转让行为，对企业国有产权转让的监督管理、转让程序、批准程序做了规定企业国有资产评估管理暂行办法2005年9月1日规范企业国有资产评估行为，对需要资产评估的情形、资产评估机构的条件、核准及备案程序做了规定国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作意见》的通知（国办发[2003]96号）2003年11月30日规范国有企业改制工作，明确国有企业改制的批准制度、清产核资、财务审计、资产评估、交易管理、定价管理、转让价款管理、债权人保护、职工利益保护、管理层收购等内容国务院国资委《关于企业国有产权转让有关问题的通知》（国资发产权[2004]268号）2004年8月25日明确企业国有产权转让操作过程中的一些问题，包括：关于重要子企业的重大国有产权转让事项的确定问题、转让方案的制定及落实问题、转让信息公开披露问题等国务院国有资产监督管理委员会、财政部《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）2006年12月31日就对协议转让方式的批准、外商受让企业国有产权、企业国有产权受让条件的审核管理、受让资格的审核确认、国有产权转让价格等问题进行了明确国务院国有资产监督管理委员会关于印发《企业国有产权交易操作规则》的通知（国资发产权[2009]120号）2009年7月1日适用与省级以上国资委选择确定的产权交易机构进行的企业国有产权交易，就受理转让申请、发布转让信息、登记受让意向、组织交易签约、结算交易资金、出具交易凭证等程序做了规定AllBrightLawOffices三、并购的定义（一）并购并购（Merger&Acquisition）是合并（或兼并）与收购的合称。合并分为吸收合并与新设合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目标公司），目标公司不复存在；新设合并是两家以上公司合并组成一家新公司，原公司不复存在。收购又分为股权收购和资产收购，是指一家公司收购目标公司的股权或资产，目标公司仍然存在。（二）外资并购2006年商务部等六部委10号文《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：外国投资者并购境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。2011年2月3日国务院办公厅颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中列出外资并购四种情形：1、购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业的增资；2、外资购买境内外商投资企业中中方的股权或认购境内外商投资企业增资；3、外资设立外商投资企业，并通过外商投资企业协议购买境内企业并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；4、外资直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。2011年商务部第53号文，9月1日实施，并购安全审查的范围应从交易的实质内容和影响，代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。AllBrightLawOffices两种并购方式的比较股权并购资产并购并购意图取得对目标公司的实际控制权，进而扩大并购方在某一生产、服务领域的实际影响力并购标的目标公司的股权，仅是目标公司目标公司的特定资产如实物资产股东层面的变动，并不影响目标或专利、商标、商誉等无形资产，公司资产的变动并不影响目标企业股权结构的变化交易主体并购方和目标公司的股东，并购并购方和目标公司，并购中的权利并购中的权利和义务也只在并购和义务通常不会影响目标公司的股东。并购方和目标公司的股东之间发生交易性质股权转让或增资，并购方通过并资产买卖，属于一般买卖关系，仅购行为成为目标公司的股东，并涉及买卖双方的合同权利和义务，获得了在目标公司的分红权、表通常不影响目标企业的法律状况决权等各项股东权，但目标公司的资产并没有变化AllBrightLawOffices两种并购方式的联系与区别1、股权并购2、资产并购优点：优点：有效解决一些法律限制。目标公司的主体资格不发生任何变化，节省税费。并购方对目标公司自身的债权债务也无须承担任何责任。缺点：并购完成后，作为目标企业的股东要资产并购方式操作较为简单，仅是并承接并购前目标企业存在的各种法律购方与目标企业的资产买卖。与股权风险，如有负债、法律纠纷等等。并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。缺点：可能承担较大税负，尤其是当涉及到房地产时。AllBrightLawOffices四、并购类型并购的标的是股权或资产股权并购和资产并购目标公司是上市公司股权上市公司收购目标公司是国有投资形成股权国有股权并购方是外国投资者外资并购－－外资收购内资，即10号文定义的外资并购，包括股权并购和资产并购，需对内资企业进行法律尽职调查。－－外资收购外商投资企业中方股权或认购增资，交易在境内完成，适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，属于直接收购，需向中国外资审批机关报批；－－还有一种情况是收购外商投资企业外方股东的股权，交易在境外完成，也能实现占有境内权益的目的，属于间接收购，兼具资本运作和避税的便利。这两种情况下，因核心资产和业务均在境内，境外多为SPV，外资收购方都有可能聘请中国律师对境内资产进行法律尽职调查。AllBrightLawOffices案例一：上海实业控股有限公司并购上海城开（城开）集团有限公司59％股权原国有独资公司上海市徐汇区国资委上海城开（1.808亿）100％上海城开（3.0133亿）40%上海市徐汇区国资委上海市徐汇区国资委上海城开（3.0133亿）41%21.3亿元认购40%股权，新增注册资本1.2053亿，溢价20.1013亿元计入资本公积上实控股（0363.HK）60%上实控股（0363.HK）59%15.68亿元受让19%股权AllBrightLawOffices案例二：XX酒店权益结构图自然人一XXHotelInvestmentsLimited