并购中的法律问题探讨

1投资银行——公司兼并、重组与控制公司并购中涉及的法律问题2保护公平竞争与公共利益、禁止垄断保护股东权益保护雇员利益落实收购资金公司并购的实体法律要求3公司并购的实体法律要求（一）：保护公平竞争与公共利益、禁止垄断美国最早的与并购有关的谢尔曼法和克莱顿法以及后来的哈特-斯各特-罗地诺法等就是以反托拉斯、反垄断为要旨的法律，且惩罚严厉；英国是经由公平贸易法、1976年限制性贸易做法法，1980年的竞争法，来保护并购中的竞争；4公司并购的实体法律要求（一）：保护公平竞争与公共利益、禁止垄断德国通过其1957年颁布的，其后进行5次修订的“反对限制竞争法”来控制并购中的垄断；中国在《关于企业兼并的暂行办法》中规定：企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以有利于企业间的竞争。5公司并购的实体法律要求（二）：保护股东权益强制要约如果一方已取得一个公司的30%以上表决权的股份（加拿大是20%），该方应向该公司其余股份的股东发出全部收购要约。6公司并购的实体法律要求（二）：保护股东权益公开要约，平等对待股东公开信息，禁止欺诈、误导禁止阻挠行动限制短期大额收购承诺撤回权按比例平均分配7公司并购的实体法律要求（三）：保护雇员利益公司并购的实体法律要求（四）：落实收购资金8公司并购的程序法律要求西方国家的一般公司并购9由并购方向被并购方发出并购意向书，是一个有用但不是法律要求的必须的步骤。发出并购意向书的意义在于：将并购意图通知给被并购方，以了解被并购方对并购的态度；西方国家的一般公司并购10意向书中将并购的主要条件已做出说明，使对方一目了然，知道该接受还是不该接受，不接受之处如何修改，为下一步的进展做出正式铺垫；因为有了意向书，被并购方就可以直接提交其董事会或股东会讨论，做出决议；西方国家的一般公司并购11被并购方能够使他准备透露给并购方的机密不致将来被外人所知，因为意向书中都含有保密条款，要求无论并购成功与否，并购双方都不能将其所知的有关情况透露或公布出去。西方国家的一般公司并购12意向书的内容要简明扼要，可以比备忘录长，也可以内容广泛。意向书一般不具备法律约束力，但其中涉及保密或禁止寻求与第三方再进行并购交易（排它性交易）方面的规定，有时被写明具有法律效力西方国家的一般公司并购13一份意向书一般包括以下条款：意向书的买卖标的将被购买或出卖的股份或资产；注明任何除外的项目；不受任何担保物权的约束。西方国家的一般公司并购14对价价格或可能的价格范围，或价格基础；价格的形式，例如：现金、股票、债券等；付款期限（包括留存基金的支付期限）。西方国家的一般公司并购15时间表交换合同；收购完成；（必要时）合同交换与收购完成之间的安排。西方国家的一般公司并购16先决条件适当谨慎程序；董事会批准文件；股东批准文件；法律要求的审批；税款清洁；特别合同和许可；西方国家的一般公司并购17担保和补偿将要采用的一般方法。限制性的保证未完成（收购）；不起诉；保密。西方国家的一般公司并购18雇员问题和退休金与主要行政人员的服务合同；转让价格的计算基础；继续雇佣。西方国家的一般公司并购19排他性交易涉及的时限。公告与保密未经相互同意不得作出公告西方国家的一般公司并购20费用支付各方费用自负。没有法律约束力（排他性交易与保密的规定有时具有法律约束力）西方国家的一般公司并购21核查资料并购方要核查的主要是被并购方的资产，特别是土地权属等的合法性与准确数额、债权债务情况、抵押担保情况、诉讼情况、税收情况、雇员情况、章程合同中对公司一旦被并购时其借款、抵押担保、与债券相关的权利如认购权证等的条件会发生什么样的变化等。西方国家的一般公司并购22谈判谈判主要涉及并购的形式（是收购股权还是资产，还是整个公司），交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、人员的处理、有关手续的办理与配合、整个并购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题，是对这些问题的具体细则化，也是对意向书内容的进一步具体化西方国家的一般公司并购23决议的主要内容拟进行并购的公司的名称；并购的条款和条件；关于因并购而引起存续公司的公司章程的任何更改的声明；有关并购所需的或合适的其他条款。西方国家的一般公司并购24中国的一般公司的并购程序比较简单通过产权交易市场或直接洽谈，初步确定兼并与被兼并的企业，兼并企业向被兼并企业发出并购意向；被兼并企业产权转让，规定需经过批准或股东同意的应先取得批准或同意；25对被兼并方企业现有资产进行评估，清理债权、债务，确定资产或产权转让底价；通过协商或投标确定成交价，签定兼并合同；办理产权转让的清算、交接、及过户登记等法律手续。中国的一般公司的并购26公司并购的程序法律要求中国的上市公司中国现行的对上市公司的收购要求主要规定《公司法》《证券法》《股票发行与交易管理暂行条例》《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》证监会其他配套文件国家产权交易法律法规全国性产权交易法律法规地方性产权交易法律法规27公司并购的程序法律要求中国的上市公司外资并购法律法规《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》《利用外资改组国有企业暂行规定》《关于外国投资者并购境内企业的规定》反垄断法规■《反不正当竞争法》28报告与公告任何一个法人或收购方（自然人不允许作收购方），在其直接或间接的拥有了一家上市公司发行在外的普通股达5%时，必须向该上市公司、该上市公司所在的证券交易所和中国证监会作出书面报告，并在中国证监会指定同意的报刊上公告；报告与公告的时间为拥有一种股票达5%之日起3个工作日内;中国的上市公司程序法律要求29在法人或收购方拥有一个上市公司的5%以上的普通股后，以后该法人或收购方拥有该种股票的数额增加或减少每达该种股票发行在外总额的2%时，必须向该上市公司、该上市公司所在的证券交易所，以及中国证监会作出书面报告并公告；中国的上市公司程序法律要求报告与公告30时间亦为该事实发生之日起3个工作日之内；在该报告与公告之日起2个工作日内，拥有该种股票的法人或收购方不能直接或间接的买入或卖出该种股票。中国的上市公司程序法律要求报告与公告31收购要约的内容收购人名称、所在地、所有制性质及收购代理人；收购人的董事、监事、高级管理人员名单及简要情况，收购人为非股份有限公司者，其主管机构、主要经理人员及主要从属和所属机构的情况；中国的上市公司程序法律要求32收购人的董事、监事、高级管理人员及其关联公司持有收购人和被收购人股份数量；持有收购人5%以上股份的股东和最大的十名股东名单及简要情况；收购价格、支付方式、日程安排（不得少于20个工作日）及说明；中国的上市公司程序法律要求收购要约的内容33收购人欲收购股票数量（欲收购量加已持有量不得低于被收购人发行在外的普通股）；收购人和被收购人的股东的权利和义务；收购人的前三年的资产负债、盈亏情况及股权结构；收购人在过去12个月中的其他收购情况；中国的上市公司程序法律要求收购要约的内容34收购人对被收购人继续经营的计划；收购人对被收购人资产的重整计划；收购人对被收购人员工安排的计划；被收购人资产重估及说明；收购后，收购人或收购人与被收购人组成的新公司的章程及有关内部规则；收购后，收购人或收购人与被收购人组成的新公司对其关联公司的贷款、抵押及债务担保等负债情况；中国的上市公司程序法律要求收购要约的内容35收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明；收购后，收购人或收购人与被收购人组成的新公司的发展规划以及未来一个会计年度的赢利预测；证监会要求载明的其他事项。中国的上市公司程序法律要求收购要约的内容36强制要约当收购方或上市公司的发起人以外的任何人直接或间接拥有该上市公司发行在外的普通股达30%时，无论该收购方或法人愿不愿意收购都必须在45个工作日内向该上市公司的其他所有股东发出收购要约，收购其余所有的股票；在上述收购要约未发出前，收购方不能再购买该种股票。中国的上市公司程序法律要求37要约期满收购要约期满时，如果收购方获取的该上市公司发行在外的普通股总数不超过50%，即为收购失败；收购失败后，收购方在以后的12个月内不能向同一上市公司再作收购行为；中国的上市公司程序法律要求38收购要约期满时，若收购方获取的目标公司的股票数超过75%，该目标公司则停止不再是上市公司，其股票不能再在证券交易所交易；若达到90%，目标公司的其余股东有权将其仍持有的目标公司的股票以与要约条件同等的条件向收购方出售，收购方不能拒绝。中国的上市公司程序法律要求要约期满39国家对并购公司的控制立法调整报告制度审查/调查制度40并购前的适当谨慎与披露适当谨慎:是一个调查、审查与评估的过程；披露：是目标公司在对并购持合作态度，应并购方要求或规定要求的情况下，将自身情况，有关材料、资料、文件告知给并购方的行为。披露应是真实、完整、不会产生误导；41应当关注的法律问题无论是适当谨慎的调查，还是目标公司的披露，收购方都需要对下列与收购决定和收购条件攸关并有重要影响的一些法律问题加以注意：关于并购的合法性，正式授权与效力问题；拟进行的并购是否需要政府批准或进行并购前报告？有无可能适用外国的或其他的所有权限制？并购前的适当谨慎与披露42关于可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任；股份的收购方会对发行股份的公司即目标公司或其债权人承担责任吗？如果要承担，在什么条件下以及在什么程度上承担？并购前的适当谨慎与披露43关于拟被并购公司的资产、责任、运作等问题；在收购目标公司股份的情况下，能采取什么方式来确认目标公司对其声称所拥有的资产具有完整所有权？抵押、贷款或其他第三人的利益能够在如同资产收购时所可能达到的程度上被确认或消除吗？并购前的适当谨慎与披露44与决定并购策划有关的问题，特别是税收问题并购导致哪些税产生？例如转让税、买卖税、登记费等，税率会是多少？有无优惠与减免的规定？在什么样的情况下，目标公司要承担资本回收或类似的税收并将其递延给并购方？并购前的适当谨慎与披露45调查渠道目标公司公开出版物目标公司的专业顾问登记机构当地政府目标公司的供应商、顾客并购前的适当谨慎与披露46目标公司即约见目标公司的代表人员，当面详谈，并向目标公司索要一些目标公司的文件，如目标公司的公司章程、招股说明书、股东名册等等。这些文件在目标公司同意并购并愿意积极合作时，是很容易获得的。并购前的适当谨慎与披露47公开出版物有关目标公司的一些情报、资料，会在公开传媒如报纸、公告、通告、公司自制的小册子予以公开或披露，特别当目标公司是上市公司时。并购前的适当谨慎与披露48目标公司的专业顾问并购方可以面见目标公司的专业顾问，如律师、会计师、审计师和其他的具有独立性的商业顾问。与他们交谈，把握目标公司的整体情况。并购前的适当谨慎与披露49登记机构了解目标公司的情况，还可以从一些登记机构获得：在公司登记机构处，了解目标公司的发起成立时期、存续时间、公司性质、公司章程等；在土地登记机构处，了解有关目标公司的土地、房产的权利、合同、各种物权担保和抵押等。并购前的适当谨慎与披露50当地政府当地政府可以提供有关产业政策的新动向，哪些产业受鼓励？哪些产业受保护？哪些产业受限制甚至禁止？目标公司是否要被整顿、改造？许可证的发放会不会有变化等等。并购前的适当谨慎与披露51目标公司的供应商、顾客在可能的情况下，可以找到目标公司的供应商、顾客进行面谈，了解他们对目标公司的所知、所感。这就是旁观者清的道理。并购前的适当谨慎与披露52需特别注意的风险土地及房产、设备的权利与限制知识产权关键合同与合同