代理行为的生效要件

到2012年底，中国机动车保有量已达2.4亿辆，其中汽车1.2亿辆，汽车驾驶人突破2亿人，公路通车里程423.8万公里。第七章代理第一节代理的概念一、代理的意义（一）代理的概念法律上所称代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。（二）代理制度的产生罗马在后期已有代理类似制度出现，后为德国所继受，自17世纪开始，代理遂成为一独立民法制度。（三）代理制度的社会作用1.为私法自治的扩张；2.为私法自治的补充。第七章代理第一节代理的概念二、广义代理与狭义代理狭义代理，指代理人以本人名义为法律行为，而使其法律效果直接归属于本人。广义代理，指代理人以本人名义或以自己名义，代本人为法律行为，而使所产生的法律效果直接或间接归属于本人。代理还可分为直接代理和间接代理。直接代理即为狭义代理。间接代理，指代理人以自己名义为法律行为，而使法律效果间接地归属于本人。第七章代理第一节代理的概念二、广义代理与狭义代理各国民法关于代理的规定不一。大陆法系民法，如德、日及我国台湾地区等，采狭义概念，所称代理，仅指直接代理。而英美法系国家，如英、美、澳大利亚等，则采广义概念。我国《民法通则》所称代理，仅指直接代理。第七章代理第一节代理的概念三、与代理相似的概念（一）使者指帮助民事主体实施民事行为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或者代主体接受意思表示。因其任务不同，可分为表示使者、传达使者、受领使者。表示使者，仅为表示当事人以决定的意思；传达使者，其任务仅在于传达当事人已作成的意思表示；受领使者，则仅代当事人接受意思表示。使者与代理的主要区别在于：使者无权决定意思表示的内容，因而不能决定民事法律行为是否成立。而代理，则是由代理人直接作出意思表示，其意思表示的内容是由代理人决定而不是由被代理人决定，在接受相对人的意思表示时，也是由代理人自己接受并依自己的意思作出决定（如对相对人的要约表示承诺或拒绝）第七章代理第一节代理的概念三、与代理相似的概念（二）法人代表（三）居间人居间为一种合同关系。依居间合同，居间人为委托人报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由委托人给付报酬。居间人与代理人的区别：代理人有缔结合同的代理权，得代委托人订立合同，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。第七章代理第一节代理的概念三、与代理相似的概念（四）行纪人行纪为一种合同关系。依行纪合同，行纪人受他人委托，以自己的名义为委托人实施法律行为，并收取报酬。行纪与代理的主要区别在于：①行纪人系以自己的名义为法律行为，其法律效果依据行纪合同间接地归属于委托人，而代理人则是以委托人的名义为法律行为，其法律效果直接地归属于委托人；②行纪人须有特殊身份，系依法登记专门从事行纪营业的主体，并为一般人服务，而代理人不须有特殊身份，且仅为特定人服务；③行纪行为的范围有法律规定，限于动产的买卖及法律规定的某些行为，而代理行为的范围比较广泛。我国对外贸易中的外贸代理。第七章代理第一节代理的概念三、与代理相似的概念（五）经销商外贸业务中的经销和代理常混为一谈。经销，是双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在一定的区域和期间就特定商品继续进行交易的协议。无论一般经销协议或独家经销协议，均属于买卖合同。经销商系以自己的名义，并为自己的利益，从出口商买进商品，然后转卖给第三人。出口商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系。这是经销区别于代理的主要之点。第七章代理第二节代理关系一、代理关系的当事人本人（被代理人、委托人、授权人），代理人和相对人（第三人）。本人，指借助代理人的代理行为同相对人发生民事法律关系的人。无行为能力人或限制行为能力人，均可作为代理关系的本人。代理人，指代本人实施法律行为的人。法定代理人、指定代理人（依法院判决指定或有关机关依法指定）与委托代理人。相对人是指由于代理人的代理行为而与本人发生民事法律关系的对方当事人。代理人自己不得为相对人。第七章代理第二节代理关系二、代理为三方关系代理包括下述三方面的关系：1.本人与代理人之间的关系。此乃代理的基础关系。这种基础可以是：委托、合伙、承揽、劳动等关系2.本人与相对人之间的关系。此为代理人进行代理活动的结果所产生的民事法律关系。3.代理人与相对人之间的关系。通常，代理人与相对人之间并不发生任何法律关系，只在特殊情形如代理人超越代理权而本人不予追认时，代理人与相对人之间才发生民事法律关系，即由该无权代理人作为法律关系的当事人并对相对人承担责任。（见《民法通则》Art.66）&《合同法》Art.48）第七章代理第二节代理关系三、代理人的义务（一）代理人勤勉工作并为本人利益计算的义务1.为本人利益计算2.必须勤勉工作3.尽相当的注意义务注意程度，依代理种类不同而有差异：⑴在法定代理、指定代理及委托代理中的无偿代理，代理人实施代理行为时，应与处理自己的事务为同样的注意；⑵在有偿代理，代理人处理代理事务时，应尽善良管理人的注意。违反此项注意，即构成代理人过失，应负过失责任。《民法通则》para.2Art.66所规定的“……不履行职责”，依解释应包括代理人怠于处理委托事务，及代理人处理委托事务违反上述注意义务。4.遵从本人的指示。第七章代理第二节代理关系三、代理人的义务（二）代理人自己处理委托事务代理人应当自己处理委托事务，非经被代理人同意或有不得已的事由，不得由他人代替自己履行义务。不得已的事由应指：作为代理人的自然人患病、外出，或作为代理人的法人停业等不能自己实施代理行为，非转托他人代理不可而又不能事先征得本人的同意的情形。在征得本人同意或出于不得已，代理人将受委托的事务转托第三人，该第三人即成为复代理人。复代理人为本人的代理人，其代理行为直接对本人发生效力。原代理人仅对选任复代理人不当致本人遭受损害，承担责任。第七章代理第二节代理关系三、代理人的义务（二）代理人自己处理委托事务如在紧急情况下，亦即原代理人出于不得已的事由，而转托他人代理，则无论事后本人是否同意，该他人均应视为本人的代理人，其代理行为直接对本人发生效力，即使给本人的利益造成损害，也只应由该复代理人承担责任，而不由原代理人承担责任。（另见《民法通则》Art.68）（三）代理人的报告义务在本人要求报告或代理人认为必要时，代理人应将处理委托事务的一切重要情况向本人报告。此重要情况，在代订合同的情形，应包括合同相对人的履约能力、资信、市场行情及走势等情况，完成委托事务后应报告处理事务的经过和结果，并提交必要的文件资料等。（四）代理人的保密义务第七章代理第三节代理权一、关于代理权性质的学说1.否认说2.权力说3.权利说4.能力资格说二、代理权为一种法律权力（一）代理权具有强大的法律效力（二）权力说更具合理性（三）代理权系由法律所赋予（四）权力说符合《民法通则》的规定第七章代理第三节代理权三、代理权发生的原因（一）依法律规定当然发生（二）依法院或其他有权机关指定发生（三）依本人授权行为发生（四）依“外表授权”而发生（五）依某种紧急情况而发生在某种紧急情况下，无须本人授权，而法律直接授予当事人以代理权。例如船长、承运人、保管人，在某种紧急情况下，作为货主的代理人而处分货物。第七章代理第三节代理权四、授权行为（一）授权行为的独立性德国民法典Art.167规定，代理权的授予应向代理人或向代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之。其立法思想，认授权行为为本人的单方行为。虽代理权的授予，通常伴有委任、雇佣、承揽等基本法律关系，但在概念上代理权的授予应与委任等基本法律关系严加分别，兹分析如下：1.授权行为，未伴有基本法律关系者。2.虽有基本法律关系，但未授予代理权。3.授权行为，伴有基本法律关系。由此，代理权的授予，绝非委任等基本法律关系的外部效力，而是独立的法律制度，学者称为代理权的独立性。第七章代理第三节代理权四、授权行为（二）授权行为为单方行为（三）授权行为的有因与无因1.授权行为无因说2.2.授权行为有因说3.3.授权行为相对无因说第七章代理第四节代理的分类一、民法上的代理与诉讼法上的代理二、直接代理与间接代理系以代理行为的效果，是否直接对本人发生为标准。三、积极代理与消极代理以代理人系代为意思表示，或仅代受意思表示为标准。四、概括代理与限定代理以代理权是否被限定为标准。五、法定代理、指定代理与意定代理以代理权的发生原因不同为标准。第七章代理第四节代理的分类六、有权代理与无权代理七、单独代理与共同代理在有数个代理人时，以代理权行使的方式为标准。八、复代理代理人为处理其权限内事务的全部或一部，而另选他人代理的代理，为复代理。第七章代理第四节代理的分类九、紧急代理又称必要代理，指在某种紧急情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，作为货主的代理人所为的代理。产生紧急代理的要件如下：1.紧急代理人须是与本人（货主）有特定合同关系的人，如承运人、保管人、船长等。2.须在某种紧急情况下，无法获得本人的指示或授权3.紧急代理人行使紧急代理权，须为本人利益并符合诚实信用原则。4.在该紧急情况下除以代理人身份实施该行为如出售货物外，别无其他办法可以保护本人利益。第七章代理第五节代理行为一、代理行为的范围（一）违法行为不适用代理民法设代理制度的目的，在于使民事主体可以借助于代理制度以实现自己的合法权益。（二）法律行为中不适用代理的行为1.法律要求本人亲自实施的行为结婚、离婚、收养、遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议等2.依其性质不得适用代理的行为公司设立行为、捐助行为、继承的承认或抛弃等。第七章代理第五节代理行为（三）代理的适用范围民法代理制度主要适用于订立合同及与合同密切相关的法律行为。如：合同的变更、解除及可撤销合同的撤销。但须扩张解释民法通则Art.63的规定，将下面的行为包括在代理的适用范围内：1.构成合同的意思表示，即要约和承诺。2.与合同密切相关的准法律行为。如：要约邀请、要约撤回、承诺撤回、承诺迟到的通知、债权的主张和承认、解除合同通知、瑕疵通知、履行催告等。3.与合同密切相关的事实行为。如订约样品的交付与受领、实践合同标的物的交付与受领、合同履行时标的物的交付与受领、标的物的检验等。4.与合同相关的程序行为。如：合同的公证、以不动产为标的的合同向登记机关办理登记等。第七章代理第五节代理行为二、代理行为的性质（一）关于代理行为性质的学说1、本人行为说2、共同行为说3、代理人行为说（二）《民法通则》采代理人行为说第七章代理第五节代理行为三、代理行为的构成要件包括一般构成要件与特殊构成要件。一般构成要件是指代理行为作为一种法律行为，所应具备一般法律行为的成立要件。此外，还应具备特殊构成要件：1.须以本人名义2.须代理人实施法律行为系指由代理人决定该法律行为意思表示的内容并表示之，或者受相对人的意思表示并决定是否接受（承诺）。第七章代理第五节代理行为四、代理行为的生效要件（一）须有一般法律行为的生效要件1.关于权利能力的有无，应就本人决定之。本人应具有与代理行为相应的民事权利能力，而不必要求代理人有此权利能力；2.关于行为能力的有无，应就代理人决定之；3.关于意思表示的是否真实，是否有瑕疵，应就代理人决定之；4.关于行为之内容和目的是否违法，应就代理人与本人双方决定之。只要其中一方有违法目的，代理行为即应无效。第七章代理第五节代理行为四、代理行为的生效要件（二）须有本人存在依民通69条，作为被代理人的法人终止，其委托代理应终止；依70条，作为被代理人的自然人死亡，其法定代理或指定代理应终止。依高法意见，本人死亡，其委托代理关系，原则上应终止，本人死亡后的代理行为应无效。但有以下例外：①如代理人不知本人死亡，或双方原有约定，或经本人的继承人承认，其代理行为应有效；②本人死亡之前已经进行，于本人死亡后代理人继续完成的代理行为，应有效。（三）须有代理权须注意的是，紧急代理也属于有权代理。第七章代理第六节无权代理一、无权代理的意义无代理权的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理。无权代理在法律上并不当然无效。无权代理行为，如经本人追认，则发生与自始有代理权的代理