论劳务派遣中用人单位和用工单位之间的责任划分

论劳务派遣中用人单位和用工单位之间的责任划分董庆伟蔡焕有杜杰（大连船舶重工集团有限公司，辽宁大连116005）摘要：本文通过分析用人单位和用工单位在劳务派遣中的法律地位和权利义务，就其双方之间如何承担责任从四个方面进行了详细阐述。关键词：劳务派遣用工单位责任承担Abstract:Inthispaper,throughtheanalysisoftheemployingunitandacceptingunitoflaborintheservicedispatchingofthelegalstatusandrightsandobligations,betweenthetwosidesontheresponsibilityfromthefouraspectsdescribedindetail.KeyWords:servicedispatching;acceptingunitoflabor;theresponsibilityundertakes劳务派遣作为连接用人单位和用工单位的桥梁，以其灵活、便捷、多元的用工形式，在实践中被广泛采用。但是，由于劳务派遣本身所固有的特性，即劳动力的雇佣与使用相分离，容易造成用人单位和用工单位在劳动力的“雇佣”与“使用”上的责任难以界定、划分。对此，为了突出保护劳动者的立法宗旨，《劳动合同法》规定了如果对劳动者造成损害，则用人单位和用工单位要承担连带赔偿责任。这一规定，虽然解决了二者对外赔偿的推诿、扯皮问题，使劳动者获得损害赔偿的目的不至于落空，但二者对内之间的责任如何划分却又成了一个难点。为了搞清楚这一问题，有必要从用人单位和用工单位在劳务派遣中的法律地位和权利义务入手，进行分析、阐述。一、劳务派遣中用人单位和用工单位的法律地位为了便于搞清楚用人单位和用工单位的法律地位，我们应先了解一下劳务派遣的概念。所谓劳务派遣，是指劳动力的输出单位与劳动力的接受单位之间，在前者与劳动者订立劳动合同后，与后者形成提供或接受具体劳务活动关系的过程。这里的劳动力输出单位，就是劳务派遣单位，即用人单位；这里的劳动力接受单位，就是接受劳务派遣单位，即用工单位。劳务派遣用工形式的运作须由用人单位和用工单位通过签订劳务派遣协议的方式，来约定被派遣劳动者的岗位、数量、期限、劳动报酬的支付、保险费的缴纳等各项权利义务。该协议能否达成，不仅取决于作为本协议双方当事人的用人单位和用工单位，而且还取决于有没有、有什么样的可用之“人”、可用之“工”，即具体劳动者。也就是说，用人单位在与用工单位签订劳务派遣协议之前，必须事先由用人单位按照用工单位可用之“人”、可用之“工”的标准，与劳动者签订劳动合同。该劳动合同是基于劳务派遣协议的存在而存在的，是直接为劳务派遣协议服务的。由此可见，劳务派遣作为一种新型的用工形式，在实践中被广泛采用。它大大降低了用工单位的用人成本、解决了一些单位短期、季节性用工难的问题，并且具有效率高、可跨区域等优势。劳务派遣最大的特点就是通过用人单位、用工单位和劳动者三方当事人所签订的既交叉联系，又相对独立的劳动合同和劳务派遣协议，实现了劳动力的雇佣与使用的分离，将一个完整的劳动关系有机地分为两部分，即劳动者与用人单位虽有关系，但没有劳动，劳动者与用工单位虽有劳动，但没有关系，使得二者各得其所，各尽其用。二、劳务派遣中用人单位和用工单位的权利义务劳务派遣，因其不仅涉及到用人单位和用工单位之间的劳务派遣合同关系，而且还涉及到用人单位和劳动者之间的劳动合同关系的不同，故二者由此所产生的权利义务的不同，为我们划分用人单位和用工单位在劳务派遣中的责任，提供了理论依据。（一）用人单位的权利义务1.用人单位的权利：（1）有权根据用工单位的要求，自主决定录用劳动者的条件、方式及人数等；（2）有权依法与劳动者约定试用期和服务期；（3）有权依法与劳动者约定竞业限制条款；（4）有权自主决定劳动者的内部调配、日常管理等；（5）有权自主决定劳动者的薪酬；（6）有权依法制定劳动管理奖惩制度；（7）有权依法决定劳动合同的续签、变更、解除等；（8）法律规定用人单位享有的其它权利。2.用人单位的义务：（1）依法与劳动者签订2年以上固定期限或无固定期限劳动合同的义务；（2）依法告知劳动者劳务派遣协议的内容以及被派遣岗位的工作内容、条件、地点、职业危害等事项的义务；（3）不得扣押劳动者证件和财物的义务；（4）按时、足额支付劳动者工资的义务；（5）为劳动者提供安全保障的义务；（6）为劳动者提供岗位职业培训的义务；（7）在与劳动者解除或终止劳动关系后出具解除或终止劳动关系证明，办理档案和社会保险移交手续的义务；（8）法律规定用人单位负有的其它义务。（二）用工单位的权利义务1.用工单位的权利：（1）依法与用人单位签订劳务派遣协议的权利；（2）对被派遣劳动者进行指挥和管理的权利；（3）向劳动者承担连带赔偿责任后依据劳务派遣协议的约定向用人单位追偿的权利；（4）法律规定用工单位享有的其它权利。2.用工单位的义务：（1）保证被派遣劳动者享有和本单位劳动者同工同酬的义务；（2）保证被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利；（3）《劳动合同法》第62条规定用工单位负有的义务；（4）法律规定用工单位负有的其它义务。三、劳务派遣中用人单位和用工单位之间的责任划分如前所述，劳务派遣的性质，决定了用人单位只是负有招用什么样的劳动者，并与其签约、履约的管理义务，而招用之后如何使用则是由用工单位负责。这种“管”与“用”的分离，除了众所周知的好处之外，最大的麻烦就是在用人单位、用工单位和劳动者三方产生纠纷时，如何分清责任。诚然，《劳动合同法》第92条中有“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定。从这一规定我们可以看出，尽管在劳务派遣中受到损害的为劳动者一方，但赔偿的责任主体则是用人单位和用工单位双方。当用人单位和用工单位在对劳动者承担连带赔偿责任后，它们双方之间的责任应该如何划分？如何承担？由于现行法律没有做出明确规定，因此难免在用人单位和用工单位之间纠缠不清，解决这一问题的最好方式，就是在双方所签订的劳务派遣协议中就其责任划分、责任承担问题加以明确约定。劳务派遣协议中的这种约定，就是双方在承担损害赔偿责任问题上的“准据法”。另外，需要注意的是，劳务派遣协议中的这种约定，只在用人单位和用工单位之间发生法律效力，不能对抗第三人（劳动者）；该协议作为民事合同，受《民法通则》和《合同法》等相关民事法律规范的调整，如不存在《合同法》规定的导致合同无效或不违反法律强制性规定的情形，就应当受到法律的保护，可以作为其划分责任、承担赔偿的依据。（一）解除或终止劳动合同后经济补偿金的责任承担该问题是因用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后所产生的责任，具体地说就是经济补偿金应由谁来承担？既然事先用人单位与被派遣劳动者签订了劳动合同，那么用人单位就理所当然地应当基于该劳动合同关系的存在，承担对劳动者的全部义务，包括向劳动者依法支付解除或终止劳动合同后的经济补偿金。在实践中，不少用人单位在和用工单位签订的劳务派遣协议中约定了“劳动者若因用工单位原因解除或终止劳动合同的，则由用工单位承担相应的责任义务”条款，以此来免除自己的责任。就劳动者和用工单位而言，虽然双方之间不存在劳动合同关系，不能引起所谓的解除或终止劳动合同后的经济补偿问题，但是由于用人单位和劳动者存在劳动合同关系，如果劳动者因用工单位原因而与用人单位解除或终止劳动合同的，用人单位就应先向劳动者支付经济补偿金，然后再依据其与用工单位在劳务派遣协议中的上述约定，追究用工单位的违约责任。（二）未与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资责任承担用人单位如与劳动者未签订书面劳动合同就将其派往用工单位工作，其责任如何承担？其一，属用人单位单方过错的，由其承担责任。《劳动合同法》及其实施条例规定：超过一个月不满一年的，应当自实际用工之日起满一个月的次日至与劳动者补订书面劳动合同的前一日向劳动者支付双倍工资；超过一年的，应当自实际用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者支付双倍工资，并应当立即与劳动者补订无固定期限劳动合同。法律之所以如此规定，就是要通过对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，达到保护劳动者的目的；其二，用工单位未尽合理审查义务的，由其承担部分责任。即作为用工单位，其接受劳务派遣形式的用工，就应当负有审查劳动者和用人单位是否签订书面劳动合同的义务，如其接受没有与用人单位签订书面劳动合同的劳动者到其单位工作，则劳动者如索要双倍工资，用工单位也解脱不了责任。所以，对该事项双方应在劳务派遣协议中加以明确约定，防止出现纠纷时互相扯皮。在实践中，有的用工单位要求用人单位提供派遣劳动者名册（包括人员名单、居民身份证号码、工种、岗位、工资账号、缴纳保险费用明细等）和劳动合同，以此来防范此类风险的发生。（三）发生工伤事故后工伤赔偿的责任承担对于被派遣劳动者在用工单位工作岗位上发生工伤事故后，赔偿责任的承担问题，按照《工伤保险条例》的规定，用人单位应当承担赔偿责任。尽管在实务操作中，劳动者的工伤保险费都是由用工单位负担并以用人单位的名义缴纳的，但是基于用人单位与劳动者之间业已存在的劳动合同关系，则由用人单位承担工伤事故的赔偿责任是顺理成章的。至于在工伤保险赔偿范围之外的其它费用，如住院期间的伙食补助费、5-10级伤残职工与用人单位解除或终止劳动合同后的一次性医疗补助金和伤残就业补助金等，按照《工伤保险条例》的规定，应由用人单位承担；为处理工伤事故而发生的接待费、交通费、食宿费、通讯费等，在法律未明确规定的情况下，要不要承担赔偿责任？承担多少赔偿责任？由谁来承担赔偿责任？则由用人单位和用工单位协商确定。从实际处理的结果来看，对法律未明确规定的费用，考虑到工伤劳动者及其亲属的实际困难，无论是用人单位还是用工单位一般都给予人性化的处理，真正不予解决的很少。好在不少用人单位或用工单位正是看到了工伤赔偿上的成本之高、责任之大、难度之艰，于是，除了为劳动者办理工伤保险之外，还投保了团体人身意外险，这样在发生工伤事故后，用人单位可以做到赔偿“零成本”，即用人单位可以不用再额外拿出资金用于赔偿，这无疑值得推广借鉴。按照法律规定，因劳动者的工伤赔偿问题在用人单位和用工单位之间达不成共识的情况下，首先应由与劳动者建立劳动关系的用人单位作为第一责任主体，然后再由实际用工的用工单位作为第二责任主体的顺序，或者将第一责任主体和第二责任主体作为同一顺序来负责处理，如果二者推诿扯皮，则作为劳动者或其家属可以通过司法途径解决，即其既可以向用人单位主张工伤赔偿，也可以向用工单位主张民事侵权赔偿，即民间所称的“双份赔偿”。法律上对于劳动者是否有权取得“双份赔偿”没有明确的禁止性规定，仅做了一般的原则性规定，即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”，在司法实践中，有的法院确实也支持了劳动者的双份赔偿请求。从用工单位的角度来讲，为了避免额外再承担赔偿责任，应在劳动者发生工伤事故后的赔偿过程中，与用人单位一道作为共同的赔偿主体，与劳动者或其家属进行谈判、签订三方调解协议或参加诉讼，这样就可以最大限度地减轻用工单位的责任。另外，需要说明的是，劳动者如在上下班途中因发生交通事故而引起的工伤赔偿问题，则与用工单位无关，由用人单位或肇事车主负责赔偿、解决。工伤职工如向用人单位和用工单位主张连带赔偿责任的，二者在向工伤职工承担连带赔偿责任之后，其双方之间的责任如何划分？其解决方式，一是可以通过签订劳务派遣协议来加以明确约定；二是在国家安全生产监督管理部门或其他有权机关做出事故责任认定报告的基础上来加以划分。（四）其它纠纷的责任承担1.被派遣