2019电大专科仲裁法期末考试必考重点

1仲裁法学:仲裁的概念与性质仲裁的概念：仲裁作为一种法律制度,是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议,将争议事项提交非司法机关的第三者进行审理,并上其作出具有约束力的裁决,双方当事人对此有义务执行的一种解决争议的方法.仲裁法的概念及意义仲裁法,是指由国家制定或认可的,规定仲裁的范围和基本原则,仲裁机构的地位及设立,仲裁庭的组成和仲裁程序的进行,当事人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵守的行为规则,仲裁裁决的效力及其执行等内容以及调整由此引起的仲裁法律关系的法律规范的总称.一、仲裁作为一种法律制度，是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将争议事项提交非司法机关的确第三者进行审理，并由其作出具有约束力的裁决，双方当事人对此有义务执行的一种解决争议的方法。仲裁作为解决争议的方式之一，与诉讼，调解等其他方式相比较，有如下特征：（一）仲裁具有自愿性（二）仲裁具有专业性（三）仲裁程序具有灵活性（四）仲裁具有保密性（五）仲裁具有效率性和经济性（六）仲裁具有独立性二、仲裁制度的性质仲裁特有的本质属性。其性质归纳起来有四种观点：1.司法权说。这种学说认为，仲裁虽源于当事人之间的协议，但仲裁的效力、仲裁员的权利和仲裁裁决的执行，其权威性来自国家法律。如果没有国家授权及国家司法权的授予，国家法律不承认当事人有权提交仲裁，不授权仲裁员审理和裁决争议，不赋予仲裁裁决强制性，则仲裁是无意义的，也是无效的。2.契约说。这种学说认为，仲裁是一种器乐性质的行为。仲裁员权利的取得不是自法律授权，而是来自当事人的协议。当事人的仲裁协议是仲裁的前提和基础，仲裁机构、仲裁地点、仲裁庭的组成形式等均由当事人协议确定，仲裁也是由当事人直接或间接选定。由于裁决是双方当事人授权仲裁员作出的，仲裁员实际上是双方当事人的代理人，其裁决也就相当于代理人代表当事人订立的一种协议，该协议对双方当事人均有约束力，当事人应自觉履行。该学说主张仲裁协议和仲裁裁决的约束力均属于合同约束力的范畴，均遵循“契约比寻信守执行”原则，而不需任何国家授权或批准，当事人有义务自觉遵守。3.混合说。这种学说认为，绝对的司法权主义或绝对的器乐主义均不可能延缓满地解释仲裁所具有的特点，仲裁是司法和器乐两者混合的产物，具有司法和器乐双重性质。仲裁以当事人的协议为基础，仲裁机构、仲裁员人选、仲裁形式等取决于当事人的意思自治，但仲裁裁决的效力和执行则最终决定于国家司法。即契约和司法两者互相关系，不可分割。混合说在各学说的争鸣中占有较大优势。4.自治说。这种学说完全从另一个角度看待仲裁，认为仲裁的发展是商人们注重实效的实践结果，把仲裁看法做是便利处理民商事关系的一种需要。该学说主张仲裁体现当事人自治，但这种自治不是建立在仲裁的契约特征和司法特征之上，而是建立在仲裁制度的实际需要之上，当事人可自主确定仲裁所使用的实体法和程序法，并可以超越法律，无视法律规定，为的是方便、顺利地解决民商事争议。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，不是因为它们是契约，也不是因为执行仲裁协议或裁决的主权国家的一种特许，而是双方当事人顺利处理纠纷的需要。自治说是推崇自由贸易和器乐自由的学者所提出的观点，实质是承认仲裁的非国内化以及当事人具有控制仲裁的无限的2意思自治，据此当事人可自由选择可使用于仲裁的法律体系，包括试题法与程序法，从而使仲裁具有超国家性质。上述各种学说都从不同的角度在一定程度上揭示了仲裁制度的某些属性，对我们具体考察和了解仲裁制度具有深刻的意义。第二节仲裁的分类从不同的角度,依不同的标准,可以对仲裁进行不同的分类:临时仲裁与机构仲裁以仲裁是否由常设仲裁机构进行为标准可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁，是指无固定仲裁机构介入，由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭并由其进行的仲裁。这种类型的仲裁活动不依赖任何常设机构或组织，仲裁庭的成员由当事人协商选定，仲裁庭因审理案件而成立，争议解决之后，仲裁庭即告解散。临时仲裁庭是初始形态，目前仍有少数国家在继续使用。临时仲裁主要有以下特征：1、仲裁当事人有较大的自主性。仲裁员的选项任、仲裁庭的组成、仲裁程序、仲裁规则的制定和适用等，基本上都是取决于当事人的意愿。2、仲裁过程具有灵活性。在仲裁过程中，对具体仲裁事项的处理方法和程序等，均由当事人双方根据争议的实际情况和解决争议的实际需要而灵活地协商确定，通常有较大的灵活性和可变通性。3、仲裁庭是因具体个案由特定当事人个别设立，案结即自行解散。4、仲裁耗费具有经济性。首先临时仲裁简便易行，可以免除不必要的程序；其次，临时仲裁不依赖于常设机构的管理，可以节省物质没有固定的机构管理，这容易造成仲裁裁决不公正，从而影响仲裁作用的发挥。机构仲裁，又称制度仲裁是指依照当事人双方的协议将争议交由一定的常设机构并依该机构所制定的现存仲裁规则所进行的仲裁。机构仲裁具有两大优势：一是它有现存的固定管理机构和合格可信的仲裁人员。因此，这种类型的仲裁已逐渐成为当前世界范围内的主要仲裁方式。机构仲裁主要有以下特征：1、仲裁机构的常设性。这是机构仲裁的最明显特征，也就是说从事这类仲裁的机构是固定的，它存在于争议发生之前，并且不因争议的解决而终止。2、仲裁规则的严密性与实用性。在机构仲裁中，每个常设机构都有自己既定的仲裁规则，并且这些规则都是在仲裁实践中一再得到检验和修正的，具有相当程度的科学性和实用性。3、仲裁员素质的可信性和范围的广泛性。在机构仲裁中，常设的仲裁机构都设有仲裁名册，供当事人选择这些人员一般都是依法定的条件任命的，为人正派，且具有一定的专业素质和法律素质，能为当事人所信任。同时，仲裁员群体分布广泛，特别是国际仲裁机构，其仲裁员来自不同的国家和地区。4、仲裁费用的明确性。机构仲裁对仲裁员的报酬及其他各种费用的收取均有明文规定，将收费标准明示于当事人，使当事人易于了解和接受。一、国内仲裁与涉外仲裁以争议内容是否含有涉外因素为标准，可以把仲裁分为国内仲裁和涉外仲裁。国内仲裁，是指一国当事人之间为解决没有涉外因素的国内民商事纠纷，而由本国仲裁机构进行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在属藉上的一致，并且在仲裁程序、仲裁规则的运用上具有显著的国内性。在一定的国家，国内仲裁总是占据主导地位。涉外仲裁：是指争议的主体分属不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁，又称为国际商3事仲裁。就一国而言，国内仲裁和涉外仲裁同国家角度观察，后者是从国际范围角度观察。涉外仲裁相对于国内仲裁而言，涉外仲裁规则更加自由，当事人享有更大的自治权，法院的监督也仅维持在必要的限度内。由于涉外仲裁大多牵涉到国家间的经济贸易关系及其他关系，在仲裁法律、程序的适用上往往要涉及两国以上，因而常会遇到对实体法的选择及法律冲突的解决等问题。二、合法仲裁与衡平仲裁仲裁以作出裁决的依据不同为标准，可以分为合法仲裁和衡平仲裁。合法仲裁，又称为依法仲裁，是指仲裁人依据一定的法律对纠纷进行仲裁。这种仲裁具有明确规定的法律依据仲裁结果有可预见性，也易为当事人所接受。因此，合法仲裁是普通话适用的最一般仲裁方式。在依据的法律上，一般在程序上，仲裁适用仲裁地法律；在实体上，很多国家允许当事人在涉外仲裁中选择适用外国法。衡平仲裁，又称友谊仲裁、友好仲裁。是指当事人经协商，授权仲裁庭不依据严格的法律规定而依据公平合理的原则和商业惯例进行裁决的仲裁。衡平仲裁的采用必须有当事人的授权，且不得违背公共秩序和其他强制性规定。由于衡平仲裁带有很强的主观倾向，缺乏依法仲裁的公正性和客观性。因此，现今只有极少数国家保留、适用该种类型仲裁，且在一定范围内适用。应当看到，衡平仲裁可对合法仲裁起到补充作用。在一般情况下，应当采用合法仲裁，但是在极少数纠纷发生后，如果缺少既定的依据，衡平仲裁就会显示出灵活、简便的优势。三、民间仲裁与行政仲裁以仲裁的仲裁机构地位和性质不同为标准，可以把仲裁分为民间仲裁和行政仲裁。民间仲裁，是指由非官方的民间组织性质的仲裁机构依当事人的仲裁协议对纠纷所进行的仲裁。其特征主要有：1、作为仲裁人的仲裁机构是民间性质的。这些仲裁机构多商会等民间组织筹建,不个有官方身份,不是代表国家实施解决争议的行为。仲裁时也不受行政机关、社会罢休和个人的干涉。2、仲裁的前提条件是当事人自愿达成仲裁协议.仲裁机构对争议的仲裁权的基础是当事人的合意选择。3、仲裁的必要条件是争议事项涉及的权益有可处分性.即对于争议涉及的实体权利,双方当事人可以在法律规定的范围内自由处置。民间仲裁涉及的权益纠纷可由当事人自由处分,所以,它强调当事人的意思自治,不仅启动仲裁程序以当事人双方自愿为前提,而且在诸如准据法的选择等各环节都表现了对当事人意愿的尊重。它直接体现了仲裁的深层本质,是最典型的仲裁类型,在一般情况下,我们所讲的仲裁就是指民间仲裁。行政仲裁,是指由行政机关或附设于行政机关的专门机构依行政权力对纠纷所进行的仲裁。其大致特征如下：1、仲裁机构为行政机关或附设于行政机关的专门机构。如我国曾一度把经济委员会和工商行政管理局设立的经济合同仲裁委员会作为经济合同纠纷的专门仲裁机构。这些行政仲裁机构代表国家,通过使用行政权力对争议进行处理。2、仲裁不体现当事人的自愿性。首先,仲裁程序的启动并非出于当事人双方的共同意愿,而是只须一方提出仲裁申请即可;其次,当事人只能选择仲裁作为解决纠纷的方式,仲裁往往被作为诉讼的前置程序,只有对仲裁裁决不服,才有权提出诉讼,甚至于对某些法定争议,只能以仲裁方式解决,不得起诉。这种仲裁,不以意思自治为原则,在性质上是国家行政性质的4司法活动,因而不属于严格意义上的仲裁。我国1994年颁布了《仲裁法》,对仲裁类型进行了规范,从总体上说,我国的仲裁类型实现了由行政仲裁向民间仲裁的过渡。作为一个对外开放国家,我国存在着国内仲裁,也有完备的涉外仲裁制度。但立法和实践表明,我国现不存在临时仲裁。第三节仲裁法一、仲裁法的概念及意义仲裁法,是指由国家制定或认可的,规定仲裁的范围和基本原则、仲裁机构的地位及设立、仲裁庭的组成和仲裁程序的进行、当事人和仲裁机构在仲裁活动中必须遵守的行为规则、仲裁裁决的效力及其执行等内容以及调整由此引起的仲裁法律关系的法律规范的总称。仲裁法有广义和狭义之分：狭义的仲裁法,又称形式意义上的仲法,专指仲裁法典,即由国家制定颁行的专门调整仲裁关系的法律;广义上的仲裁法又称实质意义上的仲裁法,是指国家制定或认可的关于仲裁的一切法律规定,除包括仲裁法典之外,还包括其他法律、法规中有关仲裁的法律规范和国家缔结或参加的国际公约中有关仲裁的规定,这些也是仲裁机构审理案件时必须遵循的。广义的仲裁法几乎各国都有,但狭义的仲裁法只有部分国家有。我国既有广义的仲裁法,也有狭义的仲裁法。其中1994年8月31日公布并于1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》,即我国的仲裁法典,是狭义的仲裁法,另外,在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等国内法及国际公约、互助协定中也有关于仲裁方面的规定,发球广义仲裁法的范畴。仲裁法作为国家的一部重要的基本法律,与公民、法人和其他组织的社会经济生活有着密切的联系,是保护其合法权益的重要法律。具本说来,有以下几点意义：1、保证及时、公正地仲裁经济纠纷仲裁法作为仲裁机构依法行驶仲裁权处理经济纠纷的基本程序法,仲裁机构有法可依,以便在查明事实、分清是非的基础上,正确适用法律,及时、公正地解决经济纠纷。2、保证当事人的合法权益在市场经济中,各利益主体以平等身分参与经济生活,由于他们的利益取向不同,因而,在市场行为过程中难免出现各种利益冲突,冲突大量并且经常存在,使主体间的正常权利、义务关系被扭曲。仲裁法的各项规范可以保证仲裁机构正确、及时地处理各种经济纠纷,恢复主体之间权利、义务关系的有序状态,从而有效地保护当事人的合法权益。3、保证社会主义市场经济的健康发展如前所述,在市场经济体制下,各经济主体在追求经济利益最大化的过程中,常出现各种冲突和纠纷,这不但使市场主体间的权利义务处于一种不稳定状态,而且使整个市场经济秩序处于混乱状态,这不利于市场经济健康发