工程开工日期的确定

工程开工日期的确定------从一则实例引出某综合楼工程，开工日期未确定具体时间，只约定以总监理工程师签发的开工令为准，工期为三百天，合同约定进度款按造价的60%三个月支付一次。合同于7月3日签订，在甲方个别人员口头要求下，7月15日乙方入场开始施工（已具备开工条件），9月5日工程取得施工许可证，9月15日乙方向总监申请开工令，但总监并未签发，此后，总监和甲方也一直未要求乙方停工，10月17日，乙方要求甲方支付第一期进度款，未果，遂于10月23日停工。上述实例一个基本事实是乙方在未经甲方及监理方书面同意且未取得施工许可证的情况下自行施工。那么，在此种情况下，工程开工日期如何认定？是7月5日还是9月5日、9月15日或是其他时间？在具备开工条件的情况下，乙方自行施工，而甲方与监理方未予制止，是否属于默许开工？实践中，开工日期的确定存在如下几种情形：1、以总监签发的开工令为准。2、以实际开工日为准，3、以合同约定的开工日期为准，4、以施工许可证确定的日期为准。施工许可证载明日期的意义。根据《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工的责令停止施工，可以处以罚款。”，可以解读为，未取得施工许可证并不会必然导致工程停工，也不必然否认合同法意义上的开工日期，施工许可证只是一种行政监管措施。因此，以施工许可证来确定开工日期似乎不妥，工程实践中，一般实际开工日期要晚于施工许可证上载明的日期，但也有不少情形，为了抢工期、出形象，实际开工日期早于施工许可证上的日期。就后者而言，可以认定实际开工日即为开工日期。结合上例，9月5日应不宜确定为开工日期。但在未符合合同约定的情形下开工如何处理？上述实例中，乙方虽有甲方个别人员口头要求，在未取得施工许可证且未经总监签发开工令的情况下擅自开工应不予认定实际开工，即7月5日开工应不予认可。乙方于取得施工许可证后于9月15日申请开工令一直施工到10月17日停工，停工后潜在的安全和质量风险由谁承担？按合同及法律规定，乙方应对其擅自施工承担全部责任，但根据《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”甲方及监理方一直未采取有效方式予以制止，也未及时向监管部门报告，其也应承担一定的责任，由此一旦产生纠纷，最终法官将倾向于在取得施工许可证后的合理时间段确定开工日期。综上，笔者认为，一个完备、有效、合法的开工日期的确定，应符合法定和约定的要件，即一是要符合开工法定条件、取得施工许可证，二是要符合合同约定的开工方式，如开工令申请与签发、工作面的移交、图纸齐全、正式开工的标准、入场后的准备是否属于开工等等都应明确。开工日期一、开工日期的法律和实践意义。在建筑施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付等引人关注，但作为工期的法律意义涉及是否违约、违约金数额、工程款本金及利息计算的起算时间等，因此，从法律的角度，开工日期除了是单纯的时间和期限方面的约定，还涉及开工和竣工时间、工期延误、违约赔偿等诸多法律问题。而开工日期起算争议，对发、承包方双方来说是各自应当履行的合同义务相关联。对于发包人来说是工程是否具备开工条件的问题。对承包人来说是否履行开工前的准备工作问题。二、开工前发包方和承包方应完成的工作（一）开工前发包方应完成的工作1、提供现场。发包人应按照专用条款约定的时间将现场提供给承包人，使承包人获得占用现场的权利。2、提供施工所需要的现场条件。发包人应负责提供施工所需要的现场条件。包括：将施工用水、电力、通讯线路、道路等施工所必需的条件从施工场地外部接至专用条款约定地点；将施工场地与公共道路的通道开通，并使该通道达到专用条款所约定的标准或要求；以及将专用条款约定的其他设施提供至专用条款约定地点。3、提供基础资料。发包人应当向承包人提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并对该资料的真实性、准确性、完整性负责。4、发包人应负责办理如下许可或批准：施工许可证，施工所需临时停水、停电、中断道路交通的许可或批准，爆破作业批准，进出口海关批准，以及法律、法规、规章或主管机关要求发包人应当办理的其他许可、批准、备案。5、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；实践中，除非合同中明确约定发包人将上述部分或全部工作委托给发包方办理，否则应由发包人在项目开工前处理完毕。因为发包人未能履行上述各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人就赔偿承包人损失，顺延工期。实践中，很多合同并未在专用条款中对上述内容进行约定，有的直接全部写成“已具备”或“按通用条款约定执行”，但通用条款本身就约定按专用条款的约定执行，在未清楚写明时，一是这就出现了循环解释，导致约定不明；二是由于上述是发包方的义务，会可能被认为各方确认一致以同意现状交付，这种不规范的约定对承包方不利的。所以，一是专用条款中应对现场交付的时间、现场交付达到的条件做出一个明确的约定。二是对发包方交付基础资料和办理相关证件的时间作出约定。（二）开工前承包方应完成的工作1、承包人应按合同约定的工作内容和施工进度要求，编制施工组织设计，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责。2、人员准备。一是项目经理部。承包人应在开工前将项目经理部的组成人员的姓名、岗位、资质等相关质量报送监理人。二是施工现场人员。承包人应在接到开工通知后28天内，向监理人提交承包人在施工场地的人员安排的报告。三是这些人员应当与承包人在投标或合同订立过程中承诺的人员一致。3、施工设备准备。承包人应根据施工组织设计的要求，及时在施工场地配备数量、规格满足施工需要的施工设备。4、承包人现场查勘。在发包人向承包人提交基础资料后，承包人应对其阅读上述有关资料后所作出的解释和推断负责。同时，承包人应对施工场地和周围环境进行查勘，并收集有关地质、水文、气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他为完成合同工作有关的当地资料。对于承包人开工前准备工作，现有《建筑工程施工合同》的通用条款都没有清楚约定的（比如1999版只是约定“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”），而即使通用条款已经约定，如果发包人考虑通过对建筑工程的进度和过程进行监督而非只是结果控制，考察承包人是否正在为开工做充分准备和是否具有履行工作能力，则需要约定以下内容，一是承包人项目部人员到位的时间；二是施工过程中的关键机械设备到位的时间；三是承包人完成临时设施的建设时间。同时还要约定承包人的上述承诺未到位的违约责任，且该违约是否构成解除合同的条件。三、施工进度计划一般的建设工程施工合同中都会要求承包人向发包人提供施工进度计划，并按照合同的约定提交工程师确定，如果说签证单和工程联系单是合同中“双方有关工程变更的书面文件，并视为合同的组成部分”，但在合同没有特别约定的情况下，提交施工进度计划给工程师确定的行为并不意味着施工进度计划成为合同的组成部分。但是一旦出现纠纷，工程师确认的进度计划与工程签证，无一例外地作为处理纠纷的重要依据。这也是特施工进度计划的特殊之处。从2011版《建筑工程施工合同》的条款看施工进度计划：（一）承包人提交施工进度计划的时间。承包人应在开工前编制并向监理人提交包含“施工进度计划和保证措施”的施工组织设计。除非专用条款另有约定，承包人应在接到按照第6.1款【开工通知】发出的通知后28天内，编制详细的施工进度计划报送监理人。所以，按照字面理解，从开工前到开工通知发出后28天内，承包人应分两次向发包人两次施工进度计划，每一次可以是粗略的计划，第二次应该是编制详细。（二）施工进度计划与发包人提供场地的关系根据合同约定发包人应按照专用条款约定的时间将现场提供给承包人，如果专用条款未确定提供现场的时间，则发包人应在承包人按本合同约定的进度计划进行施工所需要的合理时间内，将现场提供给承包人。如果承包人不提供施工进度计划或施工进度计划中对现场提供时间不明确的，承包人需要提前通知发包方腾出场地，并给予发包方提供场地必要的准备时间。且造成工延迟开工的责任由承包人承担。并且如果施工进度计划未经监理人批准的，不得施工。但是监理人应在收到承包人提交的第二次进度计划21日内批复或提出修改意见，否则该进度计划视为己得到批准。经监理人批准的施工进度计划是控制合同工程进度的依据。监理人应有权按照该进度计划安排其他承包人的活动。因此，从时间上，承包人接到开工通知后7天内开工，28天提交施工进度计划，监理人收到第二次进度计划后21天内批复或修改。因此，等到进度计划批准下来，承包人最长可能已经施工42天后了。那么在进度计划未得到批准之前发生的工序调整导致的损失如何计算？由于调整、变更等各利无法预知情况的发生，施工中不可能严格按照事先订下的施工计划执行。正因为施工进度计划的不可控性，导致工期计划不作为合同的组成部分成为理由。所以从承包方的角度，一是在报送和编制的施工组织进度时应尽量降低履约的难度。二是在按照合同的约定及时报送施工进度计划，根据实际施工情况进行选择调整和修改，并报送发包人和监理确认。从发包方的角度应及时确定、修改发包方报送的施工进度计划。四、延期开工发包方和承包方未完成合同约定的开工前的准备工作，就会导致开工延期。若是发包人无法提供施工合同约定的工程场地及开工条件的，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。若承包人不能按时开工，工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。开工延期是具体原因是由于前期拆迁、周边居民干扰、规划调整、设计变更等。因此，从发包人的角度，对开工日期应约定如下：开工日期是指发包人或发包方委托监理人发出的开工通知中所载明的开工日期，该开工日期与合同约定的开工日期可以存在差异，如果差异日期在80个日历天以内的，由此所发生的风险和损失由承包人承担；如果差异日期在80个日历天以上80天以上的部分所造成风险和损失同工程发包方承担。同时为了保证进场后能尽快实施工程，承包人须在进场以前做好承包人认为必要完成的任何准备工作，这些准备工作均视为承包人为了完成合同而进行的工作的一部分。承包人不应就期进场前的准备工作向发包人索赔。除场外准备工作以外，不允许承包人在接收和进驻现场前开始任何场内准备和施工工作、场外准备工作完全是承包人自身的风险。在法律上，如果是发包方和承包方的原因导致的开工延期，各自都应承担责任。而发包方、承包方之外的不可抗力、无法合理预见的现场自然条件和环境、第三方因素等造成的开工延期，由于在事前无法合理预见，如果一概认为发包方或承包方的责任，对于承担责任的一方来说是不公平的。而建筑工程施工合中除了对不可抗力的责任分担有约定外，对无法合理预见的现场自然条件或环境、第三方造成延期并没有约定。特别第三方的原因导致停水、停电等情况工期应该予以顺延，但是损失由哪一方负责呢？因为第三方原因阻碍工程的，往往不能归咎于合同当事人双方，而且都具有不可预见性，对于这种风险，应该通过约定来分担。如果在合同未约定的情况下，则应该具体情况，具休分析，重要分析的是该风险谁的控制能力更强一些、谁更靠近风险，承包人承担该风险是否与其在合同中的权利相对应等因素。五、对通用合同版本中开工日期条款的分析既然开工日期在建筑工程中具有这么多的法律和实践意义，那么在现有建筑工程施工合同版本中，对开工日期又是怎么规定的呢？（一）1999版《建设工程施工合同》开工条款分析1999版《建设工程施工合同》中，根据通用条款1.15，开工日期是指发包方承包方在协议书中约定，承包方开始施工的绝对或相对的日期。从字面理解，工程开工日期就是《建设工程施工合同》协议书第三条写明的日期。这个合同版本比较粗糙，漏洞也比较多。很显然，合同协议书约定的开工日期，只是一个预计的开工日期，该开工日期往往在工程未开始即已